偶然防卫的处理原则_张明楷：论偶然防卫

发布时间：2016-12-20 10:34

  本文关键词：论偶然防卫，由笔耕文化传播整理发布。

　　

　　【摘要】讨论偶然防卫具有重要的理论价值；行为无价值论的既遂说，实际上是主观主义的观点，理由存在缺陷；行为无价值论的未遂说，出现了“偶然防卫虽然违法但在行为当时必须允许”、“偶然防卫在行为当时应当允许但事后应当受到处罚”等诸多无法克服的矛盾现象，并不可取；结果无价值论的未遂论，忽视了偶然防卫的危险判断与一般故意行为的危险判断的区分，结论存在疑问；结果无价值论的二分说，得出了偶然防卫者的法益因为缺乏防卫意识而丧失的不当结论，并不可采；结果无价值论（防卫意识不要说）的无罪说，首尾一贯、结论妥当、根据充分。

　　【关键词】偶然防卫；类型；行为无价值论；结果无价值论

　　

　　真实的偶然防卫案件可谓千年难遇，讨论偶然防卫并不具有明显的现实意义。但是，从理论上说，对偶然防卫的处理结论，是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石。另一方面，如果行为无价值论对偶然防卫的处理不妥当，就表明行为无价值论本身存在疑问，反之亦然。

　　一般来说，偶然防卫是指行为人客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为，但主观上没有防卫意识。偶然防卫可以分为紧急救助型的偶然防卫与自己防卫型的偶然防卫。前者如，乙故意（过失或者意外）杀害了丙，事实上丙当时正在故意杀害丁。乙的行为保护了丁的生命，但乙对丙正在杀害丁的事实却一无所知。后者如，B故意（过失或者意外）杀害了C，实际上C当时正在对B实施故意杀人行为，但B对此并不知晓。[1]

　　对于偶然防卫，刑法理论上存在如下处理意见：①部分行为无价值论者认为，正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂（行为无价值论的既遂说）。②部分行为无价值论者（也可谓二元论者）认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂（行为无价值论的未遂说）。③部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂（结果无价值论的未遂说）。④部分结果无价值论者认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂（结果无价值论的二分说）。⑤部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫成立正当防卫（结果无价值论的无罪说）。[2]

　　显然，各种不同观点的分歧，主要表现在三个方面：首先，正当防卫的成立是否需要防卫意识？行为无价值论者采取防卫意识必要说；结果无价值论者采取防卫意识不要说。其次，如何判断行为的危险？亦即，偶然防卫行为是否具有侵害法益的危险？行为无价值论的未遂说与结果无价值论的未遂说，都可能得出肯定结论；但结果无价值论的无罪说则得出了否定结论。最后，违法性的实质是什么？换言之，阻却违法性的实质根据是什么？这是行为无价值论与结果无价值论的根本分歧所在。[3]笔者是结果无价值论者，反复论述过违法性的实质是法益侵害，也对危险的判断发表过自己的看法，[4]故本文主要在偶然防卫的具体范围内，对前四种观点及其理由展开分析与批判，从而肯定结果无价值论的无罪说的合理性。

　　

　　一、行为无价值论的既遂说

　　

　　（一）德日的学说

　　在德国，只有极个别学者主张偶然防卫成立犯罪既遂。其理由是，将偶然防卫当作未遂犯处罚，脱离了真实性的基础，因为只要“行为人实现了某一不法行为的主、客观要件”，造成了“符合构成要件的结果”，就排除了未遂的存在。[5]

　　但是，这种学说在德国已经丧失了影响力。因为构成要件是违法类型，为结果无价值奠定基础的不是形式上的构成要件结果，而是不法结果。偶然防卫虽然侵害了不法侵害者的利益，但是，由于不法侵害者当时处于被防卫的状态，偶然防卫行为客观上保护了无辜者的法益，因而缺乏不法结果，即使根据行为无价值论的观点，也不能成立既遂犯。[6]

　　在日本，采取行为无价值论的既遂说的学者有大谷实、大塚仁等教授。大谷实教授提出的理由是：“第一，刑法中的行为由主观要素与客观要素组成，即使在防卫行为中，这一点也应是当然的前提，与主观的违法要素被作为犯罪成立条件相对应，应当承认主观的正当化要素。第二，如果将明显出于犯罪意图而实施的、引起了行为人所预想的结果的攻击行为认定为正当防卫，就会保护不法者，违反通过法的确证以维护社会秩序的正当防卫的宗旨。因此，在偶然产生防卫结果的场合（偶然防卫）……因为缺乏防卫意识而不应当认定为正当防卫。第三，应当认为，《刑法》第36条所使用的‘为了’防卫权利的文言，表明了必须有防卫意识的旨趣……必要说的一种观点认为，既然客观上满足正当防卫的要件，就不存在结果无价值，由于缺乏防卫意识，具有行为无价值，故成立未遂犯。但是，由于阻却违法性的对象是符合构成要件的事实整体，将行为与结果分开评价是不合适的。因此，既然站在必要说的立场，一般就应主张成立既遂犯。”[7]大塚仁教授提出的理由与此完全相同。[8]

　　本文对上述观点与理由提出以下反对意见。

　　第一，犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为；在中国传统刑法学的语境下，犯罪是主客观相统一的行为。但是，主客观相统一只是对犯罪行为的要求，而不是对非犯罪行为的要求。换言之，不能认为，不构成犯罪的行为，也必须是主客观统一的。否则，那些因为没有实现主客观统一的行为，就既不是犯罪行为（因为没有实现主客观统一），也不是非犯罪行为（也因为没有实现主客观统一）。这是难以被人接受的。“刑法中的行为由主观要素与客观要素组成”这句话，只是相对于犯罪行为才成立。刑法规定的阻却犯罪成立的行为，并不必然由主观要素与客观要素组成。例如，没有故意、过失的意外事件致人死亡时，也可谓刑法中的行为（我国《刑法》第16条规定了这种行为），但并不是由主观要素与客观要素组成的。同样，正当防卫行为不是犯罪行为，当然不要求主客观相统一。、因此，以成立犯罪要求主观的违法要素为由，认为成立正当防卫也必须具备主观的正当化要素的观点， 并不妥当。退一步而言，即使将防卫意识当作正当防卫的要件，充其量也只能说不具有防卫意识的行为不成立正当防卫，而不能直接得出该行为成立犯罪既遂的结论。

　　第二，偶然防卫人虽然在主观上出于犯罪意图，引起了其预期的结果，但是，偶然防卫的结果却是刑法允许的结果。因为结果是否被刑法所允许，只能进行客观的判断，不以导致结果的行为人的意图好坏为转移。例如，在Y的生命处于紧迫的危险之中时，即使X出于犯罪意图，但只要X的行为客观上保护了Y的生命，就不能认定X的行为造成了坏的结果。再如，甲出于防卫意识攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，其结果当然被法律所允许；同样，乙偶然防卫攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，不能因为乙具有犯罪意图，就否认该结果是法律允许的结果。在客观结果完全相同的情况下，仅因行为人的意图不 同就对结果做出不同评价，实际上是出于难以被人接受的主观主义立场。换言之，结果是一种客观存在，其好坏并不以行为人的意志为转移。只要进行客观的考察，就会发现，在乙偶然防卫的场合，其行为产生的是法律允许乃至鼓励的结果。这一结果中，既有乙所预期的杀害丙的结果，更有乙所没有预料到的保护了丁的生命的结果。不能因为乙没有预料到后一结果，就不考虑这一结果。可是，一旦考虑后一结果，再考虑到丙正在进行不法侵害的事实，就必然认为，乙造成了好的结果。不难发现，在乙偶然防卫的场合，肯定乙的行为是正当防卫，并不是保护了不法者，而是保护了无辜者丁的生命。如果认为乙的偶然防卫是犯罪既遂，则意味着乙的行为是被刑法所禁止的。但是，禁止乙的行为的结局，必然是使无辜者丁被丙杀害。不能认为这样的结局是刑法所希望的结局。

　　大谷实教授认为，正当防卫的宗旨是通过法的确证以维护社会秩序，这与其关于违法性的实质的观点相一致。大谷实教授认为，违法性的实质是“违反社会伦理规范的法益侵害”[9]。偶然防卫人出于犯罪意图而实施攻击行为，必然是违反伦理的行为，所以是违法的。但是，其一，虽然伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理规范与刑法规范本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥，所以，不少伦理规范与刑法规范相重合。但是，即使刑法规范纳入了部分伦理规范，也不是为了推行特定的人的伦理道德，只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。况且，并不是所有的伦理规范都被纳入刑法规范。[10]要求法益侵害行为以违反社会伦理为前提，实际上旨在保护社会伦理。可是，刑罚不是维持社会伦理的适当手段；由于伦理具有相对性，将维持社会伦理作为刑法的任务，容易以刑法的名义强迫他人服从自己的伦理观念。刑法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态（法益）作为保护目标即可；刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。其二，刑法规定正当防卫阻却违法性，并不是因为正当防卫符合社会伦理秩序。这是因为，如果说正当防卫之所以阻却违法，是因为符合社会伦理秩序，那么，就会取消正当防卫的时间与限度条件。例如，人们完全可能认为，打死正在盗窃的小偷，也是符合社会伦理的。[11]也不能笼统认为，刑法规定正当防卫是为了维护社会秩序。这是因为，社会秩序是一个并不明确的概念，更是一个内容十分宽泛的概念。从这一根据中，不可能提出正当防卫的时间与限度等条件。应当认为，刑法规定正当防卫，是为了保护法益免受正在进行的不法侵害。因此，正当防卫之所以阻却违法，是因为该行为在损害一个法益的同时，保护了更为优越或者至少同等的法益。偶然防卫行为在侵害不法侵害者的法益的同时，保护了无辜者的法益，将其作为正当防卫处理，完全符合正当防卫的宗旨。

　　第三，《日本刑法》第36条、《德国刑法》第32条与我国《刑法》第20条对正当防卫的规定都使用了“为了”一词。[12]不可否认的是，将我国《刑法》第20条中的“为了保护……”的表述，解释为正当防卫的意图是非常容易被人接受的。这似乎表明，日本刑法、德国刑法与我国刑法都采取了防卫意识必要说。但是，法条的这一表述并不足以成为防卫意识必要说的法律根据。

　　如果按照《刑法》第20条的普通或一般字面含义进行解释，就不得不认为，防卫意识包括防卫认识与防卫意图（尤其要强调防卫目的）。亦即，成立正当防卫，一方面要求行为人明知不法侵害正当进行，另一方面要求行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的或者意图。[13]但是，如果强调行为人必须具有防卫意图，就意味着单纯出于对不法侵害者的愤怒、对抗（没有想到保护何种法益）而实施的反击行为，不成立正当防卫。可是，这样的理解明显不当地缩小了正当防卫的成立范围。另一方面，如果认为防卫意识仅要求有防卫认识，也并不符合“为了保护”的字面含义，因为“为了保护”的普通字面含义显然是指为了达到某种目的，而不是只是表示对正在进行的不法侵害的认识。由此看来，即使将“为了”解释为主观的正当化要素，事实上也不可能按照其普通字面含义进行解释。

　　既然按照“为了保护”的普通字面含义进行解释根本行不通，就只能在该用语可能具有的含义内体系性地解释“为了保护”。[14]《日本刑法》第36条中的“ため”一词，也并不必然表示目的。日文词典在解释该词时，明确指出该词具有“表示因果关系”的意思。[15]《德国刑法》第32条使用了“um-abzuwenden（为了避免）”这种表示目的表述，但如后所述，德国刑法也只是采取了防卫认识说。罗克信教授指出：“虽然刑法第32条要求的是‘为了避免……现时的违法侵害所必要’的防卫，但‘为了什么的表述’，是‘表示客观的防卫行为的性质，而不是表示行为人的意图’。”[16]在本文看来，完全可以将《刑法》第20条的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，解释成为客观上存在正在进行的不法侵害，防卫行为具有保护合法权益免受不法侵害的性质。换言之，“‘为了’也能表示原因，意思相当于‘由于’。(点击此处阅读下一页)

　　”[17]吕叔湘先生曾说：“最常用的表示原因（广义）的关系词，在白话是‘因为’和‘为（了）’，在文言是‘以’、‘为’、‘由’。这些关系词可以引进原因补词，也可以连系原因小句。原因补词通常在主语和动词之间，在原因补词之前，白话多用‘为了’，用‘因为’较少。例如：他为了这件事急得三夜没有睡觉。”[18]毛泽东曾说：“湘潭一个区的农民协会，为了一件事和一个乡农民协会不和，那乡农民协会的委员长便宣言：‘反对区农民协会的不平等条约’。”[19]其中的“为了”显然表示“由于”。毛泽东还说：“在私有财产社会里，夜间睡觉总是要关门的。大家知道，这不是为了多事，而是为了防贼。”[20]其中的前一个“为了”表示原因，相当于“因为”，后一个“为了”表示目的。丰子恺先生的《忆儿时》曾写道：“蟹的味道真好，我们五个姊妹兄弟，都喜欢吃，也是为了父亲喜欢吃的原故。”“这原是为了父亲嗜蟹，以吃蟹为中心而举行的。”[21]其中的“为了”所表示的都是原因。其实，“为了”表示原因的用法可以上溯至古代白话。“为了”在现代汉语中表示原因是古代白话的继承，在上世纪30年代左右的作品中常见，在当代作品中虽然少了一些，但它还是在部分原因式句中、互为因果的目的式句中以及某种环境中使用。[22]既然“为了”可以表示原因，那么，将《刑法》第20条的规定解释为“由于保护使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，进而将其作为正当防卫的客观条件，是没有障碍与问题的。

　　即使将《刑法》第20条的“为了”解释为“由于”超出了一般人对该用语的理解，也不存在违反罪刑法定原则的问题。因为这种解释只是扩大正当防卫的成立范围，而不是扩大了犯罪的处罚范围，相反缩小了犯罪的处罚范围。或许有人认为，这样的解释侵害了不法侵害者的预测可能性。因为不法侵害者认为，只有当他人知道自己正在进行不法侵害时，才能进行防卫；如果当他人不知道自己正在进行不法侵害时也能防卫，自己就不会实施不法侵害了。显然，刑法不可能保护不法侵害者的这种预测可能性。

　　第四，即使采取行为无价值论的立场，也不应当得出偶然防卫成立故意犯罪既遂的结论。这是因为，作为既遂标准的结果，并不只是行为人所预期的结果，还必须是刑法所禁止的表明法益侵害的结果。在乙进行偶然防卫的场合，一方面，正在不法杀害丁的丙因为处于被防卫的状态，乙对其造成的伤亡，只要处于防卫的限度内，就不能评价为刑法所禁止的结果。另一方面，即使认为造成丙的伤亡是一种法益侵害结果，但由于乙的偶然防卫行为保护了无辜者丁的更为优越的法益，经过权衡之后，也不能认为乙的行为造成了刑法所禁止的结果。行为无价值论的既遂说，实际上也将无辜者丁的生命得到救助的结果，评价为违法结果，于是，相对方或者第三者就可以阻止、妨碍这一结果的发生。这显然不妥当。

　　此外，联系到大谷实教授对过失行为的正当防卫、对物防卫、假想防卫等问题的看法，还能发现其采取的行为无价值论的既遂说存在自相矛盾的现象。例如，甲以为受到野兽的袭击而开枪，实际上袭击甲的不是野兽，而是人，但甲没有认识到这一点。大谷实教授指出：“在这种场合，虽然是过失行为，但由于能够认定其具有排除侵害的意识，故可以认定为正当防卫。”[23]据此，客观上的对人正当防卫与主观上的对物防卫的意识相结合，可以成立正当防卫。可是，一方面，既然故意行为造成防卫结果时，仍然成立故意犯罪既遂，那么，过失行为造成防卫结果时，也应当认定为过失犯罪。不难看出，大谷实教授的观点并不协调。另一方面，在讨论对物防卫时，大谷实教授又说：“由于违法性是就人的行为产生的问题，所以，动物等的法益侵害不能成为正当防卫的对象，只能成为紧急避险的对象。”[24]既然动物的侵害不能成为正当防卫的对象，怎么能将排除动物侵害的意识当作正当防卫的意识看待呢？大谷实教授之所以得出这种结论，无非是因为具有排除动物侵害的意识时，行为人主观上就不值得谴责，因而不能认定为过失犯罪；而出于犯罪故意排除了他人的侵害时，主观上值得谴责，所以认定为故意犯罪既遂。这明显是主观主义的立场。再如，大谷实教授认为，假想防卫是法律认识错误，只要其假想没有合理的理由，就成立故意犯罪。[25]将大谷实教授对偶然防卫与假想防卫的处理联系起来，就会发现其中存在不协调之处。亦即，偶然防卫完全符合正当防卫的客观条件，但主观上不具有防卫意识。假想防卫不符合正当防卫的客观条件，但主观上具有防卫意识，因而与偶然防卫正好相反。按照大谷实教授的逻辑，既然假想防卫是法律认识错误（误以为自己的行为被法律所允许），那么偶然防卫就是相反的法律认识错误（误以为自己的行为被法律所禁止），因而属于幻觉犯，而不能以犯罪论处。

　　（二）美国的学说

　　笔者只阅读到美国学者关于偶然防卫是否成立犯罪的讨论资料，而没有阅读到美国学者关于偶然防卫是成立犯罪既遂还是未遂的讨论。本文的基本推测是，由于美国的犯罪论体系是将正当防卫作为抗辩事由对待的，具备犯行与犯意的行为，如果不具备抗辩事由，就成立犯罪，又由于偶然防卫发生了结果，故只要主张防卫意识必要说，偶然防卫就成立犯罪既遂。所以，笔者将美国的学说归入到行为无价值论的既遂说。诚然，这一推测不一定是成立的。不过，即使有资料表明美国学说主张对偶然防卫以未遂犯论处，笔者的以下反驳也是成立的。

　　例如，医生亚历克斯意图杀害患者戴维，准备将空气注入戴维的静脉，靠近戴维并且偷偷地拔出注射器。恰恰就在此时，戴维由于医疗账单对亚历克斯有气，就用拳头猛击亚历克斯的鼻子，使其倒下不省人事。美国学者弗莱彻在描述此案后指出：“多年以前，保罗·罗宾逊（Paul Robinson）在《加州大学洛杉矶法学评论》上发表文章认为，无论被告是否知道正当化的情节与否，都可以适用正当化的请求。他的论据是，正当化的规范是纯粹客观的；它不要求主观的心理状态作为其成立的基础。当时，我写了一篇文章回应，解释说，世界上所有的法律体系，在事实上都对自我防卫和紧急避险的辩护要求一种主观要素，这种做法看来是正确的。在上面给出的例子中，戴维将为刑事殴打罪承担责任。亚历克斯的攻击在客观上的情节应当是没有意义的。从那以后，可以公平地说，我们一直在试图改善我们的立场，但是，任何一方都没有能够提出压倒性的论点。”[26]

　　弗莱彻承认，“在大众的情绪中，存在着一种对客观性理论的直观性的支持，至少是部分的支持。”[27]但是，弗莱彻本人的直觉则是，戴维的行为构成殴打罪。[28]于是，他要为自己的直觉找到理由。他在分析了规范与特权的关系后指出：“最适当的描述禁止性规范和特权之间关系式是：人有义务遵守禁止性规范，并且在具备正当事由的情况下有违背这一义务的特权。”“对正当事由的明知，是违背义务者行使其特权的必要条件。有三个论点支持这个结论：第一，正当事由下的规范违反（该客观事实足以阻却定罪），从其基本方面说，不必延伸到特权的领域。第二，对‘行使特权’的概念分析支持一种看法：‘行使’行为或者‘依特权去行为’，以明知正当事由的存在为前提。”第三，“正当事由的主张代表了禁止性规范的例外。作为例外，这些主张只应适用于那些享有特殊处遇的人。加入这个因素，使行为人的意图变得重要了，因为仅有客观情境不足以确立某人特殊的、践踏他人法益的权利。某人违反了规范还可以享有例外的待遇，他必须至少知道支持其例外主张的情境。”[29]但是，弗莱彻的论证存在疑问。

　　首先，弗莱彻认为，所有的法律体系都要求正当化的主观要素，“在美国或其他国家的制定法和案例法中，都没有对罗宾逊的客观性理论的支持”的说法，[30]并不成立。因为他自己清楚地写道：“欧洲的一些案例也支持这种纯粹的客观正当论……晚近，奥地利的法官判决指出：客观标准足以支持行为的正当性。”[31]况且，要求正当化的主观要素，基本上是出自理论学说，而不是出于刑法的明文规定。所以，弗莱彻的上述说法是不成立的，主张防卫意思必要说的学者也不应当将弗莱彻的上述说法当作论据。

　　其次，弗莱彻的三个论点不是理由，只是结论。换言之，弗莱彻只是用结论来论证结论。例如，为什么正当事由下的规范违反，不必延伸到特权领域？他并没有回答。再如，为什么行使特权以明知正当事由的存在为前提？他也没有说明。又如，为什么作为例外的正当化事由就使行为人意图变得重要了？他更没有论证。

　　再次，正当化事由其实是可以转换为消极的构成要件要素的。例如，如果没有刑法总则关于正当防卫的规定，那么，对于故意杀人罪的罪状就应表述为“除正当防卫以外的故意杀人的，处……”。于是，成立故意杀人罪，一方面要符合故意杀人罪的成立条件，另一方面必须不是正当防卫。所以，弗莱彻关于禁止规范与特权的处理，取决于犯罪论的体系安排。倘若采取其他体系，弗莱彻的观点并不适用。此外，即使否认消极的构成要件要素的理论，在某些场合（如被害人承诺），某种行为是阻却构成要件符合性还是阻却违法性，也可能是难以区分的。在这种场合，弗莱彻的观点根本行不通。所以，他自己也不得不承认：“不幸的是，这种方法（即弗莱彻的观点—引者注）不足精确解决构成要件和正当事由之间的模糊问题”[32] 。

　　最后，要求行使规则外的特权以行为人具有主观的正当化要素的观点，难以贯彻到其他相关案件中。例如，《枪支管理法》第30条规定：“任何单位或者个人未经许可，不得运输枪支。需要运输枪支的，必须向公安机关如实申报运输枪支的品种、数量和运输的路线、方式，领取枪支运输许可证件。”显然，经过有权机关的许可运输枪支的，不可能成立非法运输枪支罪。即使获得许可的甲，经过一段时间后忘记了自己已经获得了许可，以运输枪支弹药罪的故意在许可的有效期内运输了原本已被许可运输的枪支，也不可能认定为犯罪。

　　

　　二、行为无价值论的未遂说

　　

　　（一）偶然防卫存在行为无价值、缺乏结果无价值的观点

　　德国以往流行的观点，并没有要求主观的正当化要素，但自从《德国刑法》第23条第3款处罚不能犯之后，刑法理论的通说为了使偶然防卫的处理与《刑法》第23条第3款保持一致，便认为偶然防卫成立不能犯未遂。在二元论占通说的德国，一种行为举止，只有既不具备行为无价值，也不具备结果无价值时，才可能是合法的，但偶然防卫存在行为无价值，所以，成立不能犯未遂。[33]日本的多数二元者论也持这一立场。例如，井田良教授指出：“从立足于行为无价值论的立场出发，要承认违法性阻却的效果，不仅要求存在符合违法性阻却事由（如正当防卫）的客观事实，而且要求行为人是在认识到该事实的基础上而实施的行为……行为人没有认识到属于违法性阻却事由的事实而实施行为时，是为了实现其认识到的没有被正当化的法益侵害或者危险的事实而实施行为的，故能够肯定故意犯的违法性。即使偶然产生了符合违法性阻却事实的客观事实，也仍然存在行为无价值，行为不法被肯定。”[34]

　　行为无价值论者之所以主张将偶然防卫作为未遂论处理，[35]有两个根本理由：其一，行为无价值论认为，故意、过失是主观的违法要素，与之相对应，正当化事由的成立需要主观的正当化事由，故成立正当防卫需要防卫人具有防卫意识。因为不是以防卫意识实施的反击行为，具备行为无价值。“但是，由于事后明显地在客观上产生了正当的结果，结果不法被否认。因此，作为虽然存在行为不法、但没有产生结果不法的情形，在未遂的限度内肯定违法性。”[36]其二，行为无价值论认可将“事前向国民告知行为的允许性的机能”作为违法论的指导原理，同时，尽可能地使罪刑法定主义的原则以及刑法规范的一般预防的要求浸透到违法论中。[37]因此，一个在一般条件下可能造成法益侵害的行为，即使在特殊条件下没有造成法益侵害，也必须受到刑罚处罚。否则，其他人就会效仿该行为，从而造成法益侵害结果。偶然防卫正是如此。但是，上述理由不无疑问。

　　第一，行为无价值论在违法性问题上采取了规范违反说。由于刑法的目的是保护规范，而与过失相比，故意行为“更严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为的要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分”[38]。但是，一方面对犯罪的成立承认主观的违法要素，将故意、过失纳入违法要素，另一方面对违法阻却事由要求主观的正当化要素，(点击此处阅读下一页)

　　将防卫意识等纳入主观的正当化要素，就不可避免地陷入自相矛盾的境地。例如，当丙正在不法侵害丁时，乙既无故意、也无过失的意外行为导致丙伤亡，从而避免了丁的死亡。根据行为无价值论的观点，由于乙缺乏故意、过失，所以其行为并不违法；但是，由于乙不具有主观的正当化要素，所以其行为违法。或许行为无价值论者会说，由于构成要件符合性判断在前，乙没有故意、过失，当然不违法；倘若丙具有杀人的故意，则具有杀人未遂的违法性；倘若丙具有防卫的意识，则成立正当防卫。然而，其一，虽然在第一阶段能得出不违法的结论，可是，倘若要进一步进行第二阶段的判断，则得出的只能是违法的结论。本来，在三阶层体系中，构成要件是违法类型，违法性讨论的是违法阻却事由，构成要件与违法性讨论的都是违法性的问题，不符合构成要件的行为也不可能具有刑法上的违法性。但行为无价值论的未遂说形成的局面是，不符合构成要件的行为，也具有刑法上的违法性。其二，这些自相矛盾的现象，或许只是在三阶层体系中可以视而不见，但在其他体系中则必然相当明显。可是，三阶层体系并不必然是唯一正确的体系。其三，即使在三阶层体系中，行为无价值论的未遂说也在疑问。因为根据三阶层体系和行为无价值论的未遂说，在构成要件符合性阶段，首先会肯定偶然防卫充足既遂犯的构成要件，只是在违法性阶段才认定为未遂犯。于是，又要回过头去否定偶然防卫充足既遂犯的构成要件。[39]其四，行为无价值论的未遂说，隐藏着这样的逻辑：故意是构成要件的内容，是表明行为无价值的重要要素；构成要件是违法类型，符合构成要件行为原则上具有违法性，违法性包括行为无价值与结果无价值，因此，要成立违法阻却事由，不仅要排除结果无价值，而且要排除行为无价值（排除故意）；由于偶然防卫出于故意，所以，不能排除行为无价值，因而成立犯罪未遂。但是，偶然防卫与基于防卫意识的正当防卫的唯一区别在于行为人是否认识到了正当防卫的前提事实。由此可以清楚地看出，在客观事实完全相同的情况下，行为无价值论是仅凭行为人的主观内容决定违法性的，这陷入了主观主义的立场。

　　第二，行为无价值论者采取了规则功利主义的立场。据此，只要行为违反了保护法益需要遵守的一般规则，即使没有造成法益侵害结果，也应认定为违法。但是，规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者，但义务论与刑法的自由保障机能相冲突。如果规则功利主义否认自己是义务论，时时刻刻用行为的结果为行为规则辩护，那么，它便转向了行为功利主义（结果无价值论）；如果违背某一规则比遵守这项规则会产生更好的结果，规则功利主义又可能按照行为功利主义来辩护。之所以如此，是因为当规则与功利（最终结果）有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。[40]与此相联系，规则功利主义既可能过于限制国民的行动自由，也可能不利于保护法益，因而不当。例如，当违反行为规则也不会造成法益侵害与危险，反而会保护法益时，行为无价值论也认为该行为是违法的，这便忽视了规则的局限性与例外情形。再如，规则之间存在冲突是常有的现象，通过使国民遵守规则以预防犯罪的观念，在许多场合会使国民束手无策。概言之，想通过遵守行为规则实现法益保护目的，过于间接而不现实。[41]

　　第三，根据行为无价值论的观点，由于偶然防卫是行为人在犯罪故意支配下实施的，这样的行为如果换一个时间、地点重演，就会发生法益侵害结果。为了预防犯罪，必须将偶然防卫认定为犯罪。可是，既然是在此时、此地发生的偶然防卫，就不应当放在彼时、彼地去判断有无法益侵害的危险。既然在此时、此地是对特定的不法侵害者实施攻击行为，产生了保护法益的结果，就应当否认其违法性。为了不让他人效仿而认定该行为成立未遂犯，显然是将偶然防卫人当作预防犯罪的工具了。至为明显的是，如果此时、此地不可能发生法益侵害结果的某种行为，只要在彼时、彼地能发生法益侵害结果，也必须宣告这种行为的违法性，那么，国民只能实施在任何时候都不可能导致法益侵害结果的行为。这不当限制了国民的自由，因而不可取。

　　根据行为无价值论的逻辑，当行为人自以为其行为违反刑法，但事实上并不违反刑法时，也要通过科处刑罚予以制裁，否则，既不能预防行为人将来在明知违反刑法时实施行为，也不能预防其他人明知违反刑法时实施行为。诚然，行为无价值论者会说，在这种场合，因为不符合构成要件，所以不以犯罪论处。可是，逻辑是相同的。即使承认行为无价值论的上述回答，但在阻却构成要件符合性与阻却违法性难以区分的场合，行为无价值论者就会面临难题。例如，Y准备了送给X礼物，X在不知真相的情况下，以盗窃的故意将该礼物拿走。如果说被害人承诺是阻却构成要件符合性的事由，那么，行为无价值论者会认为X的行为不构成犯罪；如果说被害人承诺是阻却违法性的事由，那么，行为无价值论者会认为X的行为依然成立盗窃未遂。但是，不管被害人承诺属于何种事由，按照行为无价值论的逻辑，X的行为换一个时间、地点就可能发生法益侵害结果，既然如此，就应当作相同处理，但事实上又没有作相同处理。不能不说这是一个矛盾。

　　根据行为无价值论的观点，法律对一个出于犯罪故意的行为造成的好结果是不反对的，但仍然要反对这种行为本身。换言之，对行为的评价可以或者应当独立于行为所造成的结果之外。就偶然防卫而言，之所以要独立于结果之外评价其行为无价值，是因为如果不禁止这种行为，行为人或者其他人在其他条件下实施该行为时会造成法益侵害结果。于是，一个行为是否违法，并不是由该行为是否造成或者可能造成法益侵害来决定，而是完全由该行为应否需要一般预防来决定。可是，根据什么来确定某种行为是否需要一般预防呢？答案恐怕只能是该行为造成或者可能造成法益侵害结果。既然如此，就应当判断已经实施的行为是否造成或者可能法益侵害结果，而不能离开这一点确定某种行为是否需要一般预防。此外，既然行为无价值论不反对乃至赞成偶然防卫的结果，就不应当主张禁止该行为。因为如果禁止该行为，就禁止了好的结果。

　　不难看出，行为无价值论的观点是不顾现实地考虑未来。例如，丙着手实施暴力准备强奸妇女丁，乙在一无所知的情形下开枪将丙射中，造成丙重伤，客观上制止了丙强奸丁的犯罪行为。根据行为无价值论的观点，乙的行为是违法的，即刑法禁止乙对丙开枪射击。于是，结局只能有两种：其一，在乙遵守规范不开枪射击的情况下，丁遭受强奸，丙被以强奸罪论处；其二，在乙违反规范开枪射击的情况下，乙被以故意杀人罪或者故意伤害罪论处，丙遭受枪击，丁免受强奸。但是，这两种结局都不能令人满意。换言之，行为无价值论是以牺牲现实的法益为前提考虑一般预防的。按照行为无价值论的观点，由于刑法禁止乙的偶然防卫，所以，乙的开枪射击是违法的，要受到刑罚处罚。于是，在规范意义上，就意味着通过牺牲丁的法益来预防其他人犯罪。不得不认为，行为无价值论是通过放纵犯罪（丙的行为）去追求预防犯罪的目的。

　　第四，行为无价值论的未遂说在行为与结果同时发生的行为犯中不可能得到贯彻。例如，罗克信教授指出：“行为犯，是指积极的行为终了，同时便充足构成要件，不会出现与行为相分离的结果的情形。”同时指出：“所有的犯罪都有结果，在行为犯的场合，结果存在于行为人所实施的充足构成要件的行为中。”[42]既然行为犯是行为与结果同时发生，那么，在行为人以犯罪故意实施了行为犯，充足了构成要件，客观上却符合违法阻却事由的客观要件时，就不可能既认为侵害结果没有发生（缺乏结果无价值），又认定行为具有违法性（具有行为无价值）。换言之，在这种场合，行为无价值论者要么认为行为成立故意犯罪既遂（因为行为已经实施而肯定结果已经发生），要么认为行为不构成犯罪（因为结果没有发生而否定行为已经实施）。但是，无论如何，行为无价值论的未遂说都可能陷入两难境地。

　　第五，行为无价值论认为偶然防卫是违法的，但又不得不承认的是，对这种客观上处于正当化事由范围内的偶然防卫者是不可能进行防卫、阻止的，因为偶然防卫者造成了一种合法的、不应当受到阻拦的状态。[43]显而易见，这其中存在诸多问题。

　　行为无价值论的未遂说的矛盾之一：偶然防卫是违法的，但是，在行为的当时，对这种违法行为不能进行防卫，否则就意味着帮助不法侵害者侵害无辜者。那么，不能防卫的原因何在？答案可能有许多。首先，偶然防卫造成的是合法状态亦即好的结果，所以，不能对之防卫。但是，为什么要将一个客观上造成好的结果的行为认定为违法呢？结论只能是，行为人是以犯罪故意实施的偶然防卫行为。这基本上不是在考虑行为无价值，而是在考虑心情无价值。其次，对于偶然防卫不能进行防卫，是因为不法侵害者不能对偶然防卫者进行防卫，所以，其他第三者也不能对偶然防卫者进行防卫。可是，我国刑法规定了为了公共利益的防卫，即使不法侵害者没有防卫权，第三者面对正在进行的不法行为，都有可能进行防卫。更为重要的是，正当化事由是复数参与人之间的利益冲突与对抗，“如果行为人的行为是合法的，受侵害的相对方就只能忍受这种侵害。”[44]既然不法侵害者丙只能忍受乙的攻击，就表明乙的行为是正当的。最后，按照罗克信教授的观点，“不能犯未遂不是攻击。诚然，在不能犯未遂的场合，虽然并不缺乏法确证利益，但缺乏保护的必要性。因此，一个人如果知道攻击者的手枪没有子弹，就不允许将攻击者打倒。”[45]由于偶然防卫属于不能犯未遂，所以，缺乏防卫的必要性。但是，这种观点使法确证利益与法保护利益相分离，难以令人赞成。况且，在偶然防卫的场合，只要考虑无辜者丁的利益，就必须肯定丙的行为的违法性；由于乙的行为是与丙的行为相对抗的行为，只能肯定乙的行为的合法性。此外，防卫不意味着一定要致人伤亡。如果肯定偶然防卫是违法行为，那么，对其防卫只是限度问题，而不应当是不能防卫的问题。

　　行为无价值论的未遂说的矛盾之二：偶然防卫是违法的，但是，在行为的当时，不仅不能对之实行正当防卫，而且不得对之实行任何妨碍、阻挠等行为，相反，只能放任、允许这种行为的实施。这同样是因为，在偶然防卫的案件中，知情的第三者只能允许乃至帮助偶然防卫者实施其行为，如果妨碍、阻挠偶然防卫者的行为，就是帮助不法侵害者实施违法行为。于是，在行为无价值论那里，出现了这样的结论：有的违法行为在行为的当时只能被放任、被允许；或者说，有的行为虽然是被刑法禁止的，但是在行为的当时必须允许其实施。但是，本文难以接受这样的结论。

　　行为无价值论的未遂说的矛盾之三：偶然防卫在行为的当时是不可以防卫或者阻止的，是应当放任、允许的，但是事后是应当受到刑罚处罚的。可是，既然在行为的当时都必须允许该行为，为什么事后科处刑罚禁止这种行为呢？行为无价值论的回答一定是，因为换一个时间、地点实施时就会发生法益侵害结果；如果不处罚，其他人就会模仿，进而侵害法益。可是，刑事判决宣布偶然防卫不违法，并不会带来消极效果。这是因为，刑事判决宣布偶然防卫不违法，既保护了偶然防卫者的法益，也不会导致有人在故意杀人时期待自己的行为产生偶然防卫的效果。亦即，当乙偶然防卫致人死亡但被法院宣告无罪时，其他人是无法模仿偶然防卫的。倘若真的有人因为偶然防卫不违法，就长时期跟踪自己的仇人，打算乘仇人杀人时将仇人杀死，则他的行为已经是有防卫意识的正当防卫了，同样不违法。概言之，在刑事司法上宣布偶然防卫不违法，不可能起到鼓励人们实施偶然防卫的作用。

　　行为无价值论的未遂说的矛盾之四：偶然防卫属于不能犯未遂，“不能犯未遂即使是可罚的，也不允许对之实施正当防卫。因为不能犯未遂没有给个人的法益带来危险。”[46]可是，一方面，在不法侵害者正在杀害他人时，即使偶然防卫者的攻击行为给不法侵害者造成了危险，也属于被允许的危险，不具有违法性。既然偶然防卫没有给个人法益带来危险，就更应阻却违法性。但是，行为无价值论的未遂说却主张对偶然防卫科处刑罚，这也是自相矛盾的。另一方面，“虽然从形式上说，刑法上的违法性，是指对刑法规范（评价规范）的违反，但是，由于违法性是刑法规范做出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。(点击此处阅读下一页)

　　在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”[47]既然罗克信教授认为刑法的目的与任务是保护法益，[48]就只能将对法益有侵害或者危险的行为当作违法行为。因此，将没有给个人的法益带来危险的偶然防卫认定为违法行为，存在矛盾之处。

　　第六，行为无价值论在偶然防卫问题上的主观主义立场相当明显。例如，丙1与丙2共同实施暴力抢劫丁的财物时，如若甲知道真相对丙1实施暴力，乙不知道真相对丙2实施暴力，按行为无价值论的观点，甲的行为是正当防卫，乙的行为是犯罪未遂。可是，客观上完全一样的行为，只是因为主观上是否知道真相，而成为是否构成犯罪的界限。将防卫人有犯罪意识和无防卫意识，作为未遂犯的行为无价值的根据，充分说明行为无价值论不过是心情无价值而已，与主观主义只有一纸之隔，甚至没有差异。再如，丙正在非法杀丁时，甲与乙没有意思联络却同时开枪射击丙，丙的心脏被两颗子弹击中；但甲知道丙正在杀丁，乙不知道丙正在杀丁。行为无价值论会得出如下结论：乙开枪是违法的，构成故意杀人罪；但甲开枪不违法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为才是合法的；不知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为是非法的。但是，这样的结论同样是主观主义的反映，也难以令人赞成。

　　第七，关于防卫意识的内容，德国的通说认为：“行为人在客观地被正当化的范围内实施行为，而且主观上对正当化状态具有认识，对正当化来说就基本上足够了。行为人此时具有客观上实施正当行为的故意。只要认识到引起合法状态，就排除行为无价值，同时排除不法。不要求行为人进一步为了正当化的目的而实施行为。”[49]日本的行为无价值论者认为，“防卫意识的本来的意义，是积极地防卫自己或者他人的权利免受不法侵害的意思（目的或意图说），但是，即使是本能的自卫行为，也不能否定其是基于防卫意识的。而且，没有疑问的是，正当防卫的规定也考虑到了本能的反击行为，因此，在没有积极的防卫意图、动机的场合，也不能认定有防卫意识。所以，反击时即使由于亢奋、狼狈、激愤、气愤而没有积极的防卫意识，或者攻击意识与防卫意思并存，也不应当马上否认其防卫意识。”[50]可是，其一，行为无价值论者要求主观的违法要素与主观的正当化事由相对应，既然行为无价值论者将故意作为主观的违法要素，并且认为故意是认识因素与意志因素的统一，[51]那么，主观的正当化要素也应当是认识因素与意志因素统一。但是，在偶然防卫问题上，行为无价值论却只要求防卫认识，这多少有自相矛盾之嫌。其二，吊诡的是，当甲在一旁对偶然防卫者乙说“丙在杀人”时，乙因为认识到了丙的不法侵害，就当然地属于正当防卫了。旁人的一句话，就能使一个有罪者变为无罪者，何等不可思议！

　　第八，如果说偶然防卫成立未遂犯，那么，在丙故意杀害丁时，乙出于杀人故意对丙实施了偶然防卫行为，但未能致丙死亡，只是造成了丙的伤害乃至没有造成任何伤害时，就存在两个未遂：一方面是没有造成预期的死亡结果的未遂，另一方面是因为缺乏结果无价值的未遂，结局形成了“未遂的未遂”。[52]但这是不可思议的。行为无价值论的反论是，之所以肯定偶然防卫成立未遂犯，是因为只能在违法结果实现未遂的限度内肯定其违法性，而不是承认“未遂的未遂”。对未遂说的批判只是概念性的，而不是本质性的。[53]可是，既然要认定为犯罪未遂，就不可能不考虑未遂犯的概念。未遂犯不只是违法性阶层的问题，而且是构成要件符合性阶段的问题，未遂只能是已经着手而没有达到既遂，而不可能是没有达到未遂。仅根据所谓的实质认定未遂犯或者适用（或者准用）未遂犯的规定，并不符合刑法的安定性的指导原理。

　　第九，德国的行为无价值论者是将偶然防卫当作不能犯未遂处罚的。罗克信教授指出：“行为人对客观的正当防卫状况欠缺认识时，其行为被评价为不能犯。”[54]《德国刑法》第23条是关于未遂犯的规定，其第3款规定：“行为人出于重大无知，没有认识到其未遂行为的对象种类或者所使用的方法根本不可能达到既遂的，法院可以免除刑罚或者依其裁量减轻处罚。”根据这一规定，行为人误将野兽当作仇人杀害的，以及误将白糖当作砒霜使用的，成立不能犯未遂。这其实是纯粹主观说或者抽象的危险说的结论。显然，在我国，只要不采取纯粹主观说或者抽象的危险说，就不能接受德国学者的结论。但是，纯粹主观说与抽象的危险说存在诸多缺陷，不能作为认定未遂犯的根据。[55]日本的井田良教授指出：就偶然防卫而言，“肯定行为不法仅限于行为人没有认识到存在属于违法性阻却事由的事实，而且，通常一般人也没有认识到这种事实的场合。”[56]这显然是具体的危险说的观点。但是，具体的危险说并不尽如人意。[57]不难看出，只要合理地采取客观的危险说或者修正的客观危险说，就不可能接受日本学者的这一结论。还需要说明的是，在德国与日本，未遂犯的处罚受到一定限制，所以，即使是行为无价值论者也并非主张偶然防卫一概成立未遂犯。

　　（二）偶然防卫既存在行为无价值、也存在结果无价值的观点

　　个别行为无价值论者提出，正当防卫以具有防卫意识为前提，偶然防卫不仅存在行为无价值，而且存在结果无价值。

　　例如，日本的高桥则夫教授指出：“有观点认为，偶然防卫缺乏结果无价值，仅存在行为无价值，因而肯定其成立未遂犯。但是，未遂犯也要同时存在行为无价值与（对法益的具体危险意义上的）结果无价值，仅有行为无价值还不能为未遂犯提供根据。在偶然防卫的场合，由于不存在防卫意识，所以不能认定其具有反击行为的性质，但是，由于结局是正当防卫，所以，既存在行为规范违反，也发生了构成要件的结果。然而，这种结果不能视为‘违法的’结果，只能在未遂的限度发动制裁规范。因此，可以准用该当犯罪的未遂规定。亦即，由于发生了构成要件的结果，不是纯粹的未遂犯，但由于产生了防卫的结果，结果无价值减少，故应准未遂犯处罚。”[58]

　　上述观点将对法益的具体危险作为未遂犯的处罚根据，本文完全赞成。但是，其对偶然防卫准用未遂犯规定处罚的观点，则不无商榷的余地。

　　其一，在未遂犯与不能犯的区分问题上，高桥则夫教授认为，修正的客观危险说基本上是妥当的。并且认为，“具体的危险的有无，是危险结果的问题，是发动制裁规范的要件。”“实行行为的危险性，通过行为时的事前判断，如果对法益有抽象的危险就可以得到肯定。但是，未遂犯的成立是是否使制裁规范发动的事后判断，因此，应事后地判断行为时对该客体是否存在何种程度的危险。”[59]但是，如后所述，既然将具体的危险作为未遂犯的处罚根据，并且采取修正的客观危险说，那么，要肯定偶然防卫存在具体的危险，是相当困难的。

　　其二，准用未遂犯的规定存在两种情形：一是原本既不成立未遂犯，也不成立既遂犯，而准用未遂犯的规定，二是原本成立既遂犯，但基于某种原因准用未遂犯的规定。前一种场合的准用，明显违反罪刑法定原则。后一种准用则不合常理，而且自相矛盾。这是因为，既然行为已经成立既遂犯，就不应当准用未遂犯的规定。

　　

　　三、结果无价值论的未遂说

　　

　　（一）防卫意识不要说的理由

　　结果无价值论否认主观的正当化要素，因而采取防卫意识不要说。概括起来，防卫意识不要说有以下理由：

　　第一，《日本刑法》第36条所使用的“为了”防卫权利的表述，完全可以理解为客观上为防卫权利而实施的行为，没有必须理解为主观上的防卫权利的目的。[60]如前所言，《德国刑法》第32条使用了“为了避免”，也是表示正当防卫的客观性质。我国《刑法》第20条也使用了“为了”一词。但如前所述，“为了”不仅可以表示目的，而且可以表示原因。所以，完全可以从客观上理解正当防卫，而不需要将防卫意识作为正当防卫的主观要件。

　　第二，根据结果无价值论的立场，故意、过失是责任要素而不是主观的违法要素。正当防卫是违法阻却事由，故不需要主观的正当化要素。例如，山口厚教授指出：“从结果无价值论的立场出发，不要求将防卫意识作为正当防卫的要件（防卫意识不要说）。在将防卫意识理解为防卫的意图、动机时，其是单纯的心情要素，充其量只不过可能成为责任要素。在将防卫意识理解为对属于正当防卫状况等正当防卫的事实的认识时，其是单纯的作为责任要素的正当防卫的‘故意’（谨慎地说，这是一种比喻；正确地说，如后所述，在对属于正当防卫状况等正当防卫的事实具有认识时，就否定故意的存在）。只要不采取将一般故意理解为主观的违法要素的行为无价值论，其作为违法要素的性质就被否定（单纯对事实的认识，对法益侵害或者危险以及作为其阻却要素的法益拥护性，并不产生影响，因而不对行为的违法性产生影响）。因此，偶然防卫并不是不能成立正当防卫。”[61]

　　第三，即使以犯罪意图实施行为，但如果结局是实现了正当防卫，便不存在结果无价值。根据结果无价值论的立场，认定为正当化事由就是合适的。例如，在丙正在杀丁时，偶然防卫者乙刚好提前一点杀害了丙。由于丁与丙是“正与不正”的关系，所以，即使乙没有防卫意识，乙与丙也处于“正与不正”的关系，这正好符合正当防卫的特征。所以，成立正当防卫不需要作为主观的正当化要素的防卫意识。[62]

　　第四，正当防卫是一种突然的反击行为，甚至是一种本能的反击行为，如果要求防卫意识，就会使正当防卫的成立范围明显缩小，因而不合适。[63]持防卫意识必要说的福田平教授指出，基于本能的防卫，即使基本上是无意识的反射动作，也一般能认定具有防卫意识。[64]但是，如果说本能的、反射的动作不一定能评价为行为，那么，将其认定为具有防卫意识的行为是十分牵强的。

　　第五，倘若采取防卫意识必要说，那么，过失行为制止了正在进行的不法侵害时，由于没有防卫的意识，就不能认定为正当防卫，这是明显不当的。[65]持防卫意识必要说的福田平教授指出，由于基于本能实施的反击行为也能认定为具有防卫意识，所以，过失行为实施的反击行为也能成立正当防卫。[66 ]但是，“在丙正在射杀丁时，因为过失而开枪射击了丙的乙，不管其行为是否属于无意识的行动，他显然没有认识到正当防卫的状况。在这种场合也认定具有防卫意识，要么是强词夺理，要么是自欺欺人。”[67]

　　问题是，部分结果无价值论者在主张防卫意识不要说的同时，为什么主张偶然防卫成立未遂犯？其理由是否成立？

　　（二）偶然防卫存在未遂犯的结果无价值的观点

　　与行为无价值论认为偶然防卫存在行为无价值不同，结果无价值论认为偶然防卫存在未遂的结果无价值。

　　西田典之教授指出：偶然防卫“确实缺乏结果无价值，但是，也可能认为其存在发生结果的危险。这一点可以与以下问题并行考虑。例如，不知道对方是尸体，以为对方还活着而开枪，事后鉴定表明，当时对方已经死亡。该行为是否成立杀人未遂？显然，对这一问题的处理最终归结于对后述的不能犯采取何种见解，本书虽然采取防卫意识不要说，但认为偶然防卫应当具有未遂的可罚性。” [68]西田典之教授在不能犯的问题上采取了假定的盖然性说：“如果进行严格的事后的、科学的判断，所有的未遂都容易成为不能犯。因此，在判断结果发生的可能性时，既要探明结果没有发生的原因、情况，也要探求情况发生什么样的变化就可能造成结果，以及这种情况变化具有何种程度的盖然性。这样探明的结局是，当没有发生结果的盖然性，或者盖然性极低时，就应当否定危险性，认定为不能犯。这样的见解可以称为假定的盖然性说。”[69]显然，西田典之教授之所以认为偶然防卫成立未遂犯，是考虑到了丙当时没有杀害丁的盖然性。换言之，如果在行为当时，丙不实施杀害丁的行为的盖然性高，那么，乙的偶然防卫发生法益侵害结果的危险性就高，因而应当认定为未遂犯。山口厚教授也指出：“在能够认定不是基于正当防卫而有实现构成要件的可能性的场合，同时根据对未遂犯的理解，也有解释为成立未遂犯的余地。”[70]但是，本文对上述观点持怀疑态度。

　　第一，既然认为正当防卫的成立不需要防卫意识，那么，偶然防卫就完全符合正当防卫的条件，因而成为违法阻却事由。到此为止，就能够否认犯罪的成立，在此前提下又说偶然防卫成立未遂犯，就是不合适的。

　　第二，倘若说偶然防卫之所以存在法益侵害的危险，是因为丙当时可能没有实施杀害丁的行为，因而乙的偶然防卫可能侵害没有实施杀害丁的丙的生命，则其判断资料存在疑问。(点击此处阅读下一页)

　　在这种场合，上述观点只是将偶然防卫人认识到的事实作为判断资料，而没有将偶然防卫人没有认识到的客观事实作为判断资料。既然事后肯定了乙的行为属于偶然防卫，就意味着丙正在实施杀害丁的不法行为。在这种情况下，无论设想什么样的情形，丙没有正在杀害丁的盖然性都是没有或者极小的，反过来说，乙造成法益侵害结果的盖然性是没有或者极小的。

　　第三，即使认为丙可能没有进行不法侵害，可能是无辜者，乙的偶然防卫行为可能侵害无辜者的法益，也不能直接肯定乙的行为成立未遂犯。因为事实上的另一面是，乙的行为客观上保护了丁的生命，或者说乙的行为避免了法益侵害。法益侵害与造成法益侵害的危险相比较，进行法益衡量的结果必然是，乙的行为并不违法。详言之，根据结果无价值论的观点，在为了第三者的利益有意识地进行正当防卫的场合，由于不法侵害者处于被防卫的状态，被侵害者没有义务忍受不法侵害，权衡不法侵害者的法益与被侵害者的法益所得出的结论是，被侵害者的法益具有绝对的优越性，法益衡量成为阻却违法性的原理。[71]既然如此，在偶然防卫的场合，也必须将被侵害者的法益纳入衡量的范围。一旦将被侵害者的法益纳入衡量范围，即使认为乙的偶然防卫具有侵害（可能没有实施不法侵害的）丙的生命的危险，但与客观上保护了处于优越地位的丁的生命相比较，就应当否认行为的违法性。

　　第四，将问题再延伸一点，如果说乙的行为因为对丁的生命、身体产生了危险，进而认定为犯罪未遂，则更不妥当。在偶然防卫的场合，枪杀无辜者的危险与客观上保护了无辜者的生命相比（如果没有枪杀无辜者的危险，就不可能保护无辜者的生命），这种危险就必须允许（法益衡量的结果，而不是行为无价值的结论）。况且，即使不是偶然防卫而是有防卫意识的正当防卫（射杀不法侵害者）时，无辜者的生命同样存在危险，防卫人也完全能够认识到这种危险，但不能认定为未遂犯。例如，在罪犯绑架人质的场合，常常出现为了救助人质而对罪犯开枪射击的情形。在这样的情形下，即使在击中罪犯的同时，给人质的生命造成了一定的危险，也是允许的。

　　由上可见，对偶然防卫是否具有发生法益侵害的危险的判断，与对一般场合的故意行为是否具有发生法益侵害的危险的判断，还是存在区别的。因为在后一种场合（如为了杀人而向床上开枪，刚好因为被害人夜间去卫生间而没有击中），行为并不存在保护法益的事实，所以，不需要进行法益衡量。但在偶然防卫的场合，由于客观上存在保护法益的事实，因此在进行危险的判断与法益的衡量时，必然和普通的判断有所不同。但是，上述结果无价值论的未遂说却忽视了这一点，因而不为本文所取。

　　（三）偶然防卫存在危险无价值的观点

　　山中敬一教授采取防卫意识不要说，[72]但他认为，偶然防卫存在危险无价值。例如，在丙故意杀害丁时，偶然防卫者乙向丙开枪，碰巧造成了正当防卫的结果。倘若乙的行为不管是稍微提前一点，还是稍微推后一点，都成立故意杀人罪。在所有的偶然防卫事例中，都是如此。所以，即使不采取事前判断的具体危险说，而是采取事后的观察，也可以说乙的行为产生了造成违法结果的危险状态。例如，在丙于乙开枪之后的最后一瞬间实施了侵害行为的场合，乙的行为就已经发生了具体的危险。在这种情况下，虽然存在正当防卫的结果，不存在结果无价值，但已经发生的违法的危险状态不能被正当化。概言之，虽然不存在结果无价值，却存在危险无价值。[73]但是，这种观点存在疑问。

　　第一，“由于危险无价值意味着发生结果的危险，所以，在进行事后的观察，不存在结果无价值（完全适法）的场合，也不存在危险无价值。”[74]换言之，危险状态本身就是结果，既然认为偶然防卫缺乏结果无价值，就不应当认为偶然防卫存在危险无价值。

　　第二，不能以偶然防卫稍微提前一点或者推后一点都能成立故意杀人罪为由，认为偶然防卫存在危险无价值。既然采取事后的观察，就不能改变事实本身，判断提前一点或者推后一点可能发生什么事情。其实，即使是有防卫意识的正当防卫，在许多场合，稍微提前一点或者推后一点，也可能属于防卫不适时，而成立故意犯罪。但不能因此认为，有防卫意识的正当防卫也存在危险无价值。

　　第三，在法益面临紧迫的危险时，就可以实施正当防卫。例如，在丙正在瞄准丁时，即使还没有扣动扳机，也可以进行正当防卫。因此，所谓“在丙于乙开枪之后的最后一瞬间实施了侵害行为的场合，乙的行为就已经发生了具体的危险”的说法，也是难以成立的。

　　

　　四、结果无价值论的二分说

　　

　　结果无价值论的二分说认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫。本文对此持赞成态度。问题是，为什么自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂？

　　主张这一观点的曾根威彦教授指出：在B以杀人故意杀害了C，实际上C当时正在对B实施故意杀人行为的场合，“B的法益与C的法益处于冲突之中，法律不可能认为其中的任何一方处于优越的地位”。“二者处于不正对不正的关系，缺乏正当防卫的前提，因而难以认定B的行为成立正当防卫。就此而言，在本案中，结局是防卫意识作为主观的正当化要素起到了作用，但是，必须注意的是，这是因为没有防卫意思的B的法益被评价为不正当的利益，而不是像行为无价值论所说的那样，不具有防卫意思的B的心理状态本身为行为的违法性奠定了基础。但是，虽然不能认定B的行为成立正当防卫，但应认为其违法性的程度仅处于未遂的限度内。诚然，C已经死亡，B的行为符合杀人既遂的构成要件（这一点在通常的正当防卫的场合也一样），但由于C的法益也是不值得法保护的不正当利益，故应做出与通常的杀人不同的法律评价。不过，由于现实上发生了结果，不是适用未遂犯的规定，而是准用未遂犯的规定。”[75]这一观点的确有一定的合理之处，也可能符合一般人的法感情，但是，本文对此持不同看法。

　　第一，曾根威彦教授对危险的判断采取客观的危险说，亦即，将事后查明的、行为当时存在的所有事实作为判断资料，以科学的一般人为标准判断有无危险。[76]可是，“如果从事后来观察，为了自己的偶然防卫，也可以说处于‘正对不正’的关系”[77]，因而符合正当防卫的特征。换言之，只要事后查明，C正在实施杀害B的行为，就能认定B的生命处于紧迫的危险之中，即使B稍微提前一点杀害C，也不能否认其行为符合正当防卫的条件。人们可能会问，如果在C杀害B的时候，B稍微提前一点杀害C的，C是否也成立正当防卫。本文对此也持肯定态度。一方面，“正当防卫状态，第一要义应是从结果上进行观察得出判断。”[78]只要进行事后的客观判断，就会发现“先发制人”的一方都是正当防卫。人们或许会说，这不是正对正或者不正对不正的关系吗？其实，应当认为分别存在正对不正的关系：在C偶然防卫杀害B的场合，是C的正与B的不正的关系；如果变为B偶然防卫杀害C的情形，则是B的正与C的不正的关系。

　　第二，曾根威彦教授一方面认为，认定B的行为不成立正当防卫，并不是像行为无价值论那样，将缺乏防卫意识本身作为违法性的根据，另一方面又认为，B没有防卫意识就导致其法益被评价为不正当利益。在本文看来，这只是表述不同而已，实际上是将防卫意识当成了主观的正当化要素，与曾根威彦教授的结果无价值论的立场相冲突。

　　第三，曾根威彦教授是用“自己防卫型的偶然防卫属于不正对不正”这一前提来论证偶然防卫是违法行为的，这其实是在进行前提与结论的相互论证。[79]诚然，曾根威彦教授提出了一个基本理由，偶然防卫者之所以是不正的，是因为其没有防卫意识，因此，其法益不值得刑法保护。然而，一个客观存在的法益，不可能因为法益主体具有犯罪故意或者缺乏防卫意识而当然地丧失刑法的保护；只有当法益主体正在实施不法侵害时，才使其处于受防卫的地位。既然自己防卫型的偶然防卫行为客观上是保护自己生命的行为，对方的行为属于不法侵害，那么，就不能认为偶然防卫者因为缺乏防卫意识而使自己的法益丧失刑法的保护。

　　第四，二分说的结论也显得不协调，亦即，保护了第三者法益的偶然防卫，不成立犯罪，但保护了自己法益的偶然防卫，则成立犯罪未遂。这多多少少将伦理的判断纳入了刑法领域。

　　

　　五、结果无价值论的无罪说

　　

　　对上述各种学说的批判，大体是就意味着结果无价值论的无罪说具有合理性，下面简要归纳结果无价值论的无罪说的两种基本观点。

　　（一）防卫意识必要说的观点

　　黎宏教授指出：“从我国刑法有关正当防卫的立法历史来看，除1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》中有关正当防卫的成立要件，使用了‘因防卫……’这种纯粹强调客观事实的用语之外，之后历次的刑法草案以及现行刑法均是使用‘为了……免受正在进行的不法侵害’这种主观色彩浓厚的用语。在这种现实背景之下，只要坚持罪刑法定原则，就应当说，成立刑法中的正当防卫，可以不考虑行为人主观上是不是具有防卫意识的观点，是勉为其难的。”[80]有鉴于此，黎宏教授采取了防卫意识必要说，据此，偶然防卫不成立正当防卫。但是，黎宏教授同时指出：“说偶然防卫不成立正当防卫并不意味着偶然防卫成立犯罪。在现行刑法规定之下，偶然防卫也不成立犯罪。从我国《刑法》第13条有关犯罪概念的规定来看，犯罪，是实质上具有值得刑罚处罚程度的社会危害性，形式上违反刑法规定的行为。详言之，某行为是否成立犯罪，客观上，要求行为人的行为具有社会危害性，侵害或者威胁我国刑法分则各个具体犯罪所保护的法益；主观上，要求行为人对自己的行为所引起的侵害或者威胁法益的结果具有认识。上述两个方面是成立犯罪所缺一不可的要件，否则就不能成立犯罪。 偶然防卫的场合，尽管行为人在主观犯罪目的（杀人意图）的支配下，实施了杀人行为，但由于从事后来看，该行为不但没有造成剥夺无辜者的生命的严重后果，反而引起了法律上所允许的挽救自己或者他人生命的正当防卫的效果，因此，该行为客观上没有产生侵害或者威胁法益的效果，即不具有社会危害性。既然如此，那么，从犯罪是客观危害和主观罪过的统一，二者缺一不可的角度来看，偶然防卫行为显然达不到成立犯罪的要求，难以构成刑法中所规定的具体犯罪。”[81]本文虽然赞成黎宏教授的无罪结论，但难以赞成其理由。

　　首先，如前所述，“为了”既是带有浓厚主观色彩的用语，也是表示客观原因的用语，因此，既然采取结果无价值论，就应当选择“为了”的后一含义，进而放弃防卫意识必要说。换言之，只要采取结果无价值论，就应当采取防卫意识不要说。采取防卫意识不要说，不会违反罪刑法定原则。

　　其次，黎宏教授只是从实质上论述了偶然防卫不成立犯罪。但是，在三阶层或者两阶层体系下，当行为符合了构成要件时，单纯从实质上论证该行为没有违法性，进而得出无罪的结论，不仅难以令人信服，而且容易损害刑法的安定性，也否认了构成要件是违法类型的原理。在我国的四要件体系下，当行为符合犯罪构成的四个要件时，单纯从实质上论证该行为缺乏社会危害性，进而得出无罪结论，也会造成判断的恣意性，损害刑法的安定性。概言之，不管采取何种犯罪论体系，在客观上造成了“损害”的场合，要么以行为不符合构成要件为由宣告无罪，要么以行为具备违法阻却事由或者责任阻却事由为由宣告无罪，而不宜直接以不具备犯罪本质为由宣告无罪。

　　最后，按照黎宏教授的观点，偶然防卫成为超法规的违法阻却事由。但是，超法规的违法阻却事由，能否得到认可，总是容易存在争议。于是，只要司法人员不承认超法规的违法阻却事由，就会将偶然防卫认定为犯罪。因此，当人们对一个无罪的行为是属于法定的违法阻却事由还是属于超法规的违法阻却事由存在争议时，应当尽可能将其归人法定的违法阻却事由。亦即，当一个无罪行为属于违法阻却事由时，应当优先考虑适用刑法关于违法阻却事由的规定。事实上，只要采取防卫意识不要说，偶然防卫就成为法定的违法阻却事由，从而避免认定的恣意性。

　　（二）防卫意识不要说的观点

　　本文采取结果无价值论，并且采取防卫意识不要说。

　　违法的本质是法益侵害，而不是规范违反，更不是伦理违反与社会相当性的缺乏。与之相应，一个行为之所以阻却违法性，要么是因为它保护了更为优越或者至少同等的法益（如正当防卫、紧急避险等），要么是因为被害人放弃了法益的保护（如被害人承诺）。偶然防卫与通常的正当防卫一样，只要没有超过必要限度，就意味着保护了更为优越或者至少同等的法益，因而阻却违法性。

　　行为是否侵害法益，(点击此处阅读下一页)

　　是一种客观事实。因此，故意、过失是责任要素，而不是违法要素。与之相应，所谓的防卫意识，也不是影响违法性的要素。所以，成立正当防卫不以防卫人主观上具有防卫意识为前提（防卫意思不要说）；不能因为偶然防卫人缺乏防卫意识，而认定为其行为具有违法性。

　　由于防卫意识并不影响违法性，又由于正当防卫是违法阻却事由，所以，当偶然防卫符合了正当防卫的各种客观要件时，就意味着阻却了违法。在此前提下，又说偶然防卫成立未遂犯，有自相矛盾之嫌。偶然防卫人当初的杀人故意或者伤害故意，只是单纯的犯意而已。但是，单纯的犯意是不可能成立犯罪的。

　　在偶然防卫的场合，“客观上存在紧迫、不正的侵害事实，以及防卫行为与防卫效果，客观上处于正对不正的关系，因而存在法确证的客观的利益。”[82]按照从客观到主观认定犯罪的路径，应当排除犯罪的成立。“不管是从事前观察，还是从事后观察，偶然防卫都客观上阻却了作为未遂犯的不法内容的基础，应当无罪。”[83]

　　偶然防卫并不限于所谓故意的偶然防卫，而且还包括所谓的过失（或意外）的偶然防卫，后者又为分两种类型：其一，丙正在非法杀丁时，在附近擦猎枪的乙因为疏忽（或者意外），枪支走火打中了丙，保护了丁的生命。其二，甲因为疏忽（或者意外）误以为受到野兽的袭击而开枪，实际上袭击甲的不是野兽，而是人。根据结果无价值论的无罪说，甲、乙的行为属于正当防卫，不成立犯罪。

　　总之，偶然防卫成立正当防卫，只能以无罪论处。[84]正如行为无价值论者所言：“客观地考察不法的见解，对此问题的解决是首尾一贯的。”[85]“不可罚说的理论，贯彻了违法性判断的事后性的原则，对未遂犯的处罚采取了客观的危险说，的确是前后一致的。只要采取事后判断，在客体不能的场合，客观上就不存在值得保护的客体，也不能肯定法益侵害的危险性。同样，在偶然防卫的场合，如果采取事后判断的标准，在任何意义上都不能肯定违法性。”[86]

　　

　　张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。

　　

　　【参考文献】

　　[1]只要客观上造成了防卫结果，主观上没有防卫意识，就可谓偶然防卫。因此，着眼于偶然防卫人的主观内容，可以将偶然防卫分为故意的偶然防卫（出于犯罪故意的行为造成了正当防卫的结果），过失的偶然防卫（过失行为造成了正当防卫的结果）与意外的偶然防卫（意外行为造成了正当防卫的结果）。本文主要围绕故意的偶然防卫展开讨论。因为如果故意的偶然防卫应当以无罪论处，过失的偶然防卫与意外的偶然防卫更应当以无罪论处。

　　[2]参见[日]关根彻：“偶然防卫について”，载[日]川端博等编：《立石二六先生古稀祝贺论文集》，成文堂2010年版，第191页。

　　[3]此外，在三阶层体系中，还涉及构成要件与违法阻却事由（正当化事由）的关系。

　　[4]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第152页以下；张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第269页以下；张明楷：“行为无价值论的疑问”，《中国社会科学》2009年第1期。

　　[5]Hirsch教授的观点，参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第196页。

　　[6]参见Claus Roxin， Strafrecht Allgenmeiner Teil， Band I， 4. Aufl.，C. H. Beck 2006，S. 645；H. Jeschck/T.Weigend， Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil， 5. Aufl.，Duncker＆Humblot 1996，S. 330

　　[7][日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年版，第288 ～289页。

　　[8]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第390页。

　　[9]前注[7]，[日]大谷实书，第236页。

　　[10]参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第31页。

　　[11]实际中经常出现这样的现象，甚至出现事后打死小偷的现象。也许是因为人们认为打死小偷也是符合社会伦理秩序的。

　　[12]《日本刑法》第36条使用的是“たぬ”，《德国刑法》第32条使用了“um-zu”。对此下面主要联系我国刑法的规定展开论述。

　　[13]参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第142～143页。

　　[14]《现代汉语词典》写道：“表示原因，，一般用‘因为’，不用‘为了’”（中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1422页），既然只是“一般”不用“为了”表示原因，就不排除特殊情况下用“为了”表示原因。

　　[15]参见[日]新村出编：《广词苑》，岩波书店1983年版，第1514页。

　　[16]前注[6]，Claus Roxin书，第642页。

　　[17]孟田：《关联词语例释》，黑龙江人民出版社1981年版，第94页。

　　[18]吕叔湘：《中国文法要略》，商务印书馆1982年版，第388页。

　　[19]《毛泽东选集》第1卷，人民出版社1991年版，第35页。

　　[20]《毛泽东选集》第3卷，人民出版社1991年版，第904页。

　　[21]丰子恺：《丰子恺文集》，人民文学出版社2008年版，第38 ～39页。

　　[22]参见邵则遂：“‘为了’表示原因刍议”，《培训与研究（湖北教育学院学报）》1999年第4期。

　　[23]前注[7]，[日]大谷实书，第290页。

　　[24]同上，第283页。

　　[25]同上，第297页。

　　[26][美]乔治·弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2004年版，第133页。

　　[27]同上，第134页。

　　[28]参见[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第408页。

　　[29]同上，第414页。

　　[30]参见前注[26]，[美]乔治·弗莱彻书，第134页。

　　[31]前注[28]，[美]乔治·弗莱彻书，第411页。

　　[32]同上，第416页。

　　[33]参见前注[6]，Claus Roxin书，第641、644页。

　　[34][日]井田良：《讲义刑法学·总论》，成文堂2008年版，第258页。

　　[35]如后所述，德日的行为无价值论者并没有主张将所有的偶然防卫都作为未遂犯处理。

　　[36]前注[34]，[日]井田良书，第260页。

　　[37]参见[日]井田良：《变革时代の理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第113页。

　　[38]前注[5]，[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦书，第108页。

　　[39] Vgl.，Volker Krey， Deutsches Strafrecht Allgenmeiner Teil， Band I， W. kohlhammer 2001，S. 158.

　　[40]参见[美]汤姆·雷根：《动物权利研究》，李曦译，北京大学出版社2010年版，第211页；[美]布拉德·胡克：“规则后果主义”，载[美]休·拉福莱特主编：《伦理学理论》，龚群主译，中国人民大学出版社2008年版，第223页。

　　[41]参见张明楷：“行为功利主义违法观”，《中国法学》2011年第5期。

　　[42]前注[6]，Claus Roxin书，第330页。

　　[43]同上，第640页。

　　[44][日]井田良：《犯罪论の现在と目的的行为论》，成文堂1995年版，第151页。

　　[45]前注[6]，Claus Roxin书，第659页。

　　[46]同上，第654页。

　　[47][日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第101页。

　　[48]参见[德]克劳斯·罗克信：“刑法的任务不是法益保护吗？”，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2007年版，第146页以下。

　　[49]前注[6]，Claus Roxin书，第641页。

　　[50]前注[7]，[日]大谷实书，第289～290页。

　　[51]参见前注[6]，Claus Roxin书，第654页；前注[6]，H. Jeschck/T. Weigend书；同上，第165页。

　　[52][日]西村克彦：“いゎゅる‘偶然防卫’について”，《判例时报》第824号（1976年），第4页。

　　[53]参见前注[44]，[日]井田良书，第134页。

　　[54]前注[6]，Claus Roxin书，第719页。

　　[55]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第226页以下。

　　[56]前注[34]，[日]井田良书，第260页。

　　[57]参见前注[55]，张明楷书，第239页以下。

　　[58][日]高桥则夫：《刑法总论》，成文堂2010年版，第268页。

　　[59]同上，第375～376页。

　　[60]参见[日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2007年补正版，第227页。

　　[61]前注[47]，[日]山口厚书，第124页。

　　[62]参见[日]曾根威彦：《刑法总论》，成文堂2008年版，第104页。

　　[63]参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第463页。

　　[64]参见[日]福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第158页。

　　[65]参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第243页。

　　[66]参见前注[64]，[日]福田平书，第158页。

　　[67]前注[63]，[日]山中敬一书，第463页。

　　[68]前注[10]，[日]西田典之书，第171页。

　　[69]同上，第310～311页。

　　[70]前注[47]，[日]山口厚书，第124页。

　　[71]同上，第113～114页。

　　[72]参见前注[63]，[日]山中敬一书，第435页。

　　[73]同上，第465页。

　　[74]前注[60]，[日]浅田和茂书，第230页。

　　[75][日]曾根威彦：《刑法の重要问题（总论）》，成文堂2005年版，第94 ～ 95页。

　　[76]参见前注[62]，[日]曾根威彦书，第230页。

　　[77]前注[60]，[日]浅田和茂书，第230页。

　　[78]前注[63]，[日]山中敬一书，第463页。

　　[79]参见[日]前田雅英：《现代社会と实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第149页。

　　[80]黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第324～325页。

　　[81]同上，第344页。

　　[82][日]内藤谦：《刑法讲义总论（中）》，有斐阁1986年版，第344页。

　　[83][日]林幹人：《刑法总论》，东京大学出版会2008年版，第197页。

　　[84]当然，偶然防卫人在防卫之前故意实施的犯罪预备行为，可能成立预备犯。

　　[85]前注[6]，Claus Roxin书，第640页。

　　[86]前注[44]，[日]井田良书，第135页。

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本文编号：220809