美国证券立法中成本效益分析方法的应用及借鉴

发布时间：2020-10-11 08:49

　　 2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中规定，我国“应积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。”《纲要》同时指出，政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本。随后，一些部门规章、地方政府规章及地方规范性文件对成本效益分析方法做了补充规定。但遗憾的是，目前在证券立法领域，乃至金融、经济立法领域，关于立法的成本效益分析，无论在制度规定层面抑或实践应用方面均显欠缺。 同时，旁观世界上主要的发达金融市场，例如在被美国知名学者Sunstein称作“成本效益分析的国家”的美国，成本效益分析方法已经越来越多地得到包括证券监管机构在内的金融监管机构的认可，并在其立法实践中得以广泛应用。美国证券交易委员会自20世纪80年代开始将成本效益分析作为规则制定中的必要步骤，并在其立法实践中不断提升立法成本效益分析的质量。在这样的背景下，本文开展了对美国证券立法成本效益分析方法的研究，在参考美国的应用经验后提出了对中国证券立法成本效益分析的相关建议，以期对推进该方法在我国证券或金融立法领域的研究及应用起到一些积极的作用。本文的结构除导论外，分六章展开。 第一章为立法成本效益分析的理论架构，主要围绕其概念界定、理论前提、制度功效以及开展立法成本效益分析的现实可能性展开。对成本效益分析概念的界定，采用从一般立法到证券立法的思路。首先，本文所指的立法是广义的立法，涵盖了法律制定、实施的全过程。立法不仅是一种制定、认可和变动法的活动，也是一种经济行为。立法的成本是在立法、司法、执法与守法的各个法治环节中，国家为实现法律治理、公民与组织实现权利与履行义务而制定与实施法律所耗费的各种有形与无形资源的总和，而立法的效益则是法律制定出来以后在实施中所产生的有益效果。其次，具体到证券领域，立法的成本应该从合规成本、直接成本和间接成本进行考量，而其效益则可以包括保护投资者、提升市场信心、提高市场效率、促进竞争及资本形成，扼制证券犯罪等等。 在法经济学视野下，给人们带来实际利益的“良法”，被视作一种稀缺的社会资源；由权利稀缺性引发的成本节约问题则促使立法者对各种立法方案进行慎重的选择。立法者在立法时需要考虑如何将法律这种稀缺资源在立法、司法和执法之间，以及各个部门法之间进行有效的最佳配置。同时，政府作为立法经济活动中的主体一员，不可避免地受到理性经济人因素的制约，在其监管活动中会出现“政府失灵”现象，因此，成本效益分析在监管机构做出决策的过程中显得愈发重要。成本效益分析方法能使机构的决策透明化，防止“机构俘获”现象发生，纠正错误并避免机会主义倾向；帮助政策制定者在各种达成监管目标的政策方案选项中，做出使资源的配置达到最优、全社会福利最大化的选择。 将经济学分析方法运用于立法实践在理论和实践中都有其现实可能性。公正是法律效率追求的目标和归宿，在立法前先考虑所立之法或规章是否能实现预期效益超过成本，是否会对社会的总体福利有所增加，这种效率考量也保障了法律公平正义目标的实现。同时，成本效益分析方法已在国外的金融立法或一般立法中得到广泛应用，例如美国及加拿大安大略省等国家或地区都在证券立法中开展成本效益分析。 第二章从整体上介绍了美国一般立法和证券立法中进行成本效益分析的相关依据及情况。美国是世界上实行立法成本效益分析最早的国家之一，多任总统发布的行政命令是非独立性行政机关在立法中开展成本效益分析的主要依据。行政机关在制定规章时开展成本效益分析以确定制定规章的必要性，相关分析以报告形式呈递总统、国会或管理和预算办公室审阅。作为独立监管机构的SEC（证券监督管理委员会）原本并不受到总统行政命令的约束，没有法定的开展立法成本效益分析的义务，但随着《多德弗兰克法案》授予SEC等金融监管者繁重的立法任务，其立法质量愈发成为备受各界关注的对象。2005年以来，SEC接连经历三次败诉，败诉事由皆为法院认定SEC对规则的成本效益分析“不合格”，从而导致SEC辛苦制定的两部规则付之一炬。为了应对来自监管对象的质疑以及司法审判的挑战，SEC的立法成本效益分析实践快速地发展与完善起来，其最为直接而明显的产物就是《SEC规则制定中经济分析通用指南》。 第三章呈现了美国《SEC规则制定中经济分析通用指南》中列举的成本效益分析测度的四个实体性要件。《指南》中所指的经济分析的核心内容即为成本效益分析，同时还包含了立法对效率、竞争及资本形成以及立法对小企业的影响等。从广义上来说，立法对效率、竞争、资本形成及小企业的正面影响可以算作立法的效益，而消极的、负面的影响可以归为立法的成本。《指南》规定，SEC制定规则时的每一项经济分析都应当包含四大基本要素：（1）对制定规则的必要性陈述；（2）划定用于衡量提议规则可能产生经济影响（即可能的成本与效益，包括对效率、竞争及资本形成的影响）的基准线；（3）明确替代性监管方案；（4）分析提议规则及其替代性方案的效益与成本，并从定量与定性角度进行评估。另外，除了以上要素之外，还需要考虑立法对效率、竞争及资本形成的影响、立法对小机构的影响等。 在以上四大基本要素当中，分析提议规则及其替代性方案的效益和成本，并从定量与定性角度进行评估是《指南》中经济分析方法的核心与关键。在操作层面，具体可以细化为确定提议规则及主要的监管替代方案可能产生的效益与成本、尽可能量化预期效益与成本、认识和讨论成本效益预估的不确定性并解释不确定因素对分析的影响、解释成本和效益为何无法量化、为预测性判断提供支持并对反面数据或预测做出明确回应，以及以中立、统一的标准评估成本和效益等。 为了说明《指南》的规定如何落实到具体规则的成本效益分析中去，本文选取了SEC发布的《市政顾问注册》规则中的经济分析作为实例。《注册规则》发布稿全文共计778页，其中直接与成本效益相关的内容占全文的分量超过20%。在“经济分析”部分，SEC首先明确了制定实施该规则的目的，其次确立了用于衡量最终规则和表格的成本、效益及规则与表格对效率、竞争和资本形成的影响的基准线。再次，SEC分别从宏观及微观两方面对规则及其替代方案的成本及效益进行了讨论。该规则的成本效益分析较好地满足了《指南》中对证券立法成本效益分析各实体性要件的要求。 第四章围绕美国证券立法成本效益分析中的程序性要件展开。SEC的规则制定可以分为提议前、提议中及规则采纳阶段。SEC的规则制定及成本效益分析的制备通常要经过征集参与方及公众意见、规则及成本效益分析的审查与通过、规则及成本效益分析的发布等流程。经济师通常应该较早地参与到成本效益的计算中去，以保证成本效益分析真正成为衡量各种方案得失优劣的有益工具。 第五章首先探讨了美国证券立法中成本效益分析做法的经验得失。美国证券立法的成本效益分析之所以能有长足的发展，与SEC采取的诸多举措不无关系。例如，SEC出台了《SEC规则制定中经济分析通用指南》，证券立法成本效益分析的步骤得以通过书面形式固化，降低了实践中成本效益分析的随意性；SEC在规则制定部门及经济分析部门之间进行了明确的分工与合作，为开展良好的成本效益分析提供了组织机构保证；进行人事结构优化，聘请有合适经济及其他背景的专业人士从事立法成本效益分析，并从工作机制上提升经济师的决事权；另外， SEC公共权力的生成与运作已深深嵌入国会、巡回法院及公众共同构成的社会网络关系中，SEC在外部始终处于受制约、受监督的状态，很好地体现了“把权力关进制度的笼子里”；而通过其内部来自不同政党的五位委员的集体决策制能更好地实现选择良好的公共金融政策的目标。当然，美国证券立法成本效益分析也存在着通常缺乏对数据的量化、分析内容有时冗长重复、对数据的提供者保护不够等缺陷。 在横向层面上，文章将美国的做法与英国、加拿大的证券、金融立法中的成本效益分析进行了比较。许多法域都对金融立法时的成本效益分析做了相应规定，例如加拿大安大略省特别规定，在证券立法中必须开展成本效益分析。 第六章论述了美国立法成本效益分析经验对中国的借鉴。本章以中国一般立法中成本效益分析方法的应用现状及问题作为分析的逻辑起点，首先归纳了我国与立法成本效益分析有关的规定，并对海南省出台的立法成本效益分析配套文件进行了个案分析。另外，从我国立法程序和立法评估的情况来看，立法成本效益分析在我国的使用并不普遍，我国的立法成本效益分析在实践中存在着受重视不够、重理论轻实务、经济行政立法行为缺乏可诉性、选取分析对象的标准不统一、侧重于定性分析和事后评估等问题。 在对一般立法中成本效益分析方法的应用现状及问题进行分析的基础上，本章进一步将分析范围定格在证券立法领域，主要围绕制度、实例和评估三个层面展开分析。具体而言，制度上从实体和程序的角度说明我国法律并未就立法的成本效益做出明确要求，此后通过成本效益的视角考察法律文本和证券立法的整体结构的不足，同时借助证券法评估表现出成本效益分析应用上的缺陷。 在上文的基础上，本章对我国证券立法成本效益分析提出若干建议，包括提高对该分析方法重要性的认识、固化证券立法的成本效益分析制度、制定证券立法成本效益分析指南、确定分析评估主体与对象的范围，同时完善政府立法的监督机制。与此同时，本章亦就开展成本效益分析的时机、重视立法中的通知评论程序，以及把握立法成本效益分析的合理边界等若干问题提出了注意点。 在本章的最后，笔者以美国《SEC规则制定中经济分析通用指南》中的分析逻辑与步骤作为参考，以我国证券法中关于证券定义的修订为例，从必要性、基准线、替代性方案以及规则的经济影响等四个方面尝试说明如何开展对具体规则的成本效益分析，以期借此对未来在证券立法领域开展成本效益分析实践提供一些方法上的有益借鉴。 总体说来，成本效益分析是帮助政策制定者在各种达成监管目标的政策方案中做出最优选择及最大化社会福利的过程。它是一种宝贵的立法工具，供政策制定者改进他们所立之法。但同时我们应看到，立法的成本效益分析也存在着诸如有时难以进行定量评估、可能为利益集团所左右等局限，我们在借鉴美国经验的同时，应做出符合中国国情的探索，并特别注意把握立法成本效益分析的边界问题。
【学位单位】：华东政法大学
【学位级别】：博士
【学位年份】：2014
【中图分类】：D971.2;DD912.28
【文章目录】：
摘要
Abstract
导言
    一、 选题缘起
    二、 文献综述
    三、 研究思路
    四、 研究方法
第一章 立法成本效益分析的理论架构
    第一节 立法成本效益分析的界定
        一、 立法成本的界定及其构成
        二、 立法效益的界定及其分类
        三、 证券领域的立法成本与效益
    第二节 立法成本效益分析的理论基础
        一、 法律资源的稀缺性理论
        二、 立法者的有限理性
    第三节 立法成本效益分析方法的制度功效
        一、 提高机构决策的透明度
        二、 增进社会福利最大化
        三、 厘清制定规则的正当性
        四、 降低非预期影响带来的风险
    第四节 立法成本效益分析的现实可能性
        一、 理论中经济学与法学分析方法目标之契合
        二、 实践中经济学与法学分析方法互补之可行
第二章 美国证券立法中成本效益分析的历史沿革
    第一节 美国一般立法中进行成本效益分析的相关依据及情况
        一、 立法成本效益分析在美国的沿革与规定
        二、 成本效益分析方法在美国立法实践中的应用
    第二节 美国证券立法中进行成本效益分析的相关依据及情况
        一、 SEC 执行立法成本效益分析的相关依据
        二、 SEC 执行立法成本效益分析的情况
第三章 美国证券立法中成本效益分析测度的实体性要件
    第一节 监管行为必要性的陈述
    第二节 衡量拟议规则经济影响的基准线的界定
    第三节 监管合理替代方案的确定
    第四节 拟议规则和主要替代方案的经济影响的分析
    第五节 其他需要独立考虑的要素
第四章 美国证券立法中成本效益分析测度的程序性要件
    第一节 SEC 证券规则制定的一般步骤
        一、 规则提议前阶段
        二、 规则提议阶段
        三、 规则采纳阶段
    第二节 SEC 规则制定与成本效益分析的流程解构
        一、 规则及成本效益分析的制备
        二、 参与方和公众意见及评论的征集
        三、 规则及成本效益分析的审查与通过
        四、 规则及成本效益分析的发布
第五章 美国证券立法成本效益分析方法之述评
    第一节 美国证券立法成本效益分析的经验
        一、 操作指南的出台
        二、 组织结构的优化
        三、 监督机制的形成
    第二节 美国证券立法成本效益分析做法的缺陷
        一、 成本效益分析通常缺乏量化数据
        二、 成本效益分析内容有时冗长重复
        三、 对成本效益分析的数据提供者保护不够
    第三节 美国证券立法成本效益分析与域外相关国家之比较
        一、 英国的实践与得失
        二、 加拿大的实践与得失
第六章 美国证券立法成本效益分析于中国的借鉴
    第一节 中国立法中成本效益分析方法的应用现状及问题
        一、 中国对立法成本效益分析的法律规定
        二、 中国一般立法中成本效益分析的现状
        三、 中国立法成本效益分析运用中的问题
    第二节 中国证券立法中成本效益分析的现状及问题
        一、 中国证券立法成本效益的制度考察
        二、 中国证券立法成本效益分析的实例考察
        三、 中国证券立法的评估实践
    第三节 对中国证券立法成本效益分析的建议
        一、 提高对证券立法成本效益分析重要性的认识
        二、 固化证券立法的成本效益分析制度
        三、 制定证券立法成本效益分析指南
        四、 明确证券立法成本效益分析评估主体
        五、 确定成本效益分析对象的范围
        六、 完善政府立法的监督机制
    第四节 其他需要注意的问题
        一、 把握开展立法成本效益分析的时机
        二、 重视立法中的通知评论程序
        三、 把握立法成本效益分析的合理边界
    第五节 证券立法中成本效益分析实例
        一、 扩展“证券”定义的必要性
        二、 界定衡量修改规则经济影响的基准线
        三、 确定可以替代提议规则的合理方案
        四、 对各方案的经济影响评估
结语
参考文献
在读期间发表的学术论文与研究成果
后记

【参考文献】

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本文编号：2836364