协议控制海外上市的法律风险分析

发布时间：2017-05-16 23:08

  本文关键词：协议控制海外上市的法律风险分析，由笔耕文化传播整理发布。

【摘要】：协议控制又称合同控制,是红筹模式的一种新的发展模式,是可变利益实体的一种存在形式,一般指由境内公司的实际控制人设立的境外公司在境内投资设立外商独资企业,该外商投资企业与境内运营实体签订一系列控制协议,形成对运营实体的经营管理的实际控制并与境外公司合并报表,对境外公司输送利润以实现境外公司的融资目的。 自1999年新浪通过“协议控制”方式成功实现纳斯达克上市以来,在过去十多年中,“协议控制”已成为TMT行业民企海外上市满足监管要求的标准模式。2011年8月17日,国内第二大视频网站公司土豆网在美国纳斯达克上市,至此,根据信息产业部通讯发展司提供的资料,在境外上市(以美国NASDAQ和NYSE为主)的我国互联网企业接近40家,总市值1600亿美元。对比国内A股中小板和创业板,几乎所有“明星级”的互联网企业均选择在境外上市。目前,国内互联网领域的龙头企业中,绝大部分选择赴美上市,信产部曾多次上报国务院,希望安排上述龙头企业尽早回归A股市场,以避免我国的互联网络国家战略受制于人,证监会也召开了关于互联网企业海外上市问题的专题会议。随着土豆网、优酷网海外上市及支付宝事件、中概股事件的出现,更加凸显了该问题的重要性,互联网企业海外上市已经不仅仅是一个热门话题,而是政府部门亟待解决的一项重要课题,证监会及商务部都在积极寻求解决方案,但到目前为止,学界对协议控制模式的研究一般都集中在会计学、金融学和证券监管领域,鲜见从民法的视角对其运行中的法律风险进行的研究,因此本文对VIE结构法律风险的研究有较强的现实意义,这也正是本文的创新所在。 前言部分主要梳理了协议控制模式的立法现状和理论研究现状,并通过对可变利益实体的概念和分类进行阐释,将本文的研究范围界定为协议控制模式的民事法律风险研究；然后介绍了论文研究进路、研究框架、主要研究方法、创新与不足之处。 正文第一部分主要是对传统红筹模式与协议控制模式进行比较分析。在对红筹模式的基本运作过程进行介绍的基础上,归纳分析了议控制模式相对于红筹模式的突出特点,如关联并购无需报商务部批准；不必缴纳股权转让带来的个人所得税；无需借壳可以节约成本；外商独资企业不能直接控制境内运营实体,可以在一定程度上保证,优质资产受控于国内企业家；上市时间较短且便于拆除红筹架构等。 正文第二部分分析了采用协议控制上市的典型案例及其动因。通过分析新浪纳斯达克上市、现代传媒香港挂牌上市、中国秦发香港挂牌上市等三个典型案例,本文指出,采用协议控制模式上市的原因主要在于,我国创业板上市门槛很高,导致很多企业选择更快捷的境外上市方式,协议控制架构最初的设计是为了规避我国《外商投资产业指导目录》对一些行业外商投资的限制,尤其是对于互联网企业,中国秦发香港挂牌上市之后很多企业包括中国秦发以协议控制作为规避商务部“10号令”的手段,以实现境内外两块资产关联并购的目的。 正文第三部分系统梳理了协议控制所涉及的合同类型。本文认为协议控制所涉及的合同可主要分为利益输送类合同、担保控制协议顺利实施的合同和控制运营实体经营管理权合同,具体而言包括借款合同、顾问服务合同、股权质押合同、独家认股权协议、资产运营合同和投票权协议。在此基础上,比较了上述合同的一般特点和在协议控制模式中的特别之处,为下文分析其中存在的法律风险奠定基础。 正文第四章是本文的写作重点,主要从民法视角分析协议控制模式中的法律风险,即控制协议无效的风险、运营实体的债权人行使撤销权的风险、借款协议被法院否定的风险以及股权质押实现的风险等四种风险。具言之,控制协议无效的风险主要来自三个方面：司法机关认定协议无效的风险,行政机关在政策制定上否定协议控制的风险和协议一方以合同无效为由拆除协议控制架构的风险。第二,运营实体的债权人行使撤销权的风险。《合同法》74条规定：“债务人放弃到期债权或无偿转让财产,对债权人造成了损害,则债权人有权向法院起诉要求撤销该损害行为。”由于协议控制的核心就是利润转移类条款,所以一旦运营实体的债权人向法院起诉并行使债权人的撤销权,对整个协议控制架构都是不小的冲击,严重的甚至会造成利益输送链条的暂时性失效。第三,借款协议被法院否定的风险。我国法律禁止公司对公司的直接借款,从实质上看,外商独资企业向运营实体的自然人股东贷款,然后再由股东对运营实体进行增资,与法人向法人贷款无实质区别,所以外商独资企业向运营实体自然人股东大额贷款行为被我国法律否定的风险依然较大。第四,股权质押合同和独家认股权协议的初衷是以运营实体股权作担保保证利益输送类协议顺利履行,在必要时获得运营实体的股权,所以并购公司股权势必又回到了境外公司无法直接投资我国的外资管制政策和10号文规定的关联并购的涉及商务部审查的困境,外商独资企业依然无法获得运营实体的股权,所以股权质权难以真正实现。
【关键词】：可变利益实体 协议控制 新浪模式 法律风险
【学位授予单位】：西南财经大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2012
【分类号】：D922.295;D923.6;D922.287
【目录】：

• 中文摘要4-7
• Abstract7-11
• 0. 前言11-16
• 0.1 可变利益实体的研究范围界定11-14
• 0.2 研究对象及研究框架14
• 0.2.1 研究对象14
• 0.2.2 研究框架14
• 0.3 研究方法14-15
• 0.4 创新和不足之处15-16
• 1. 协议控制相关基础理论研究16-25
• 1.1 协议控制模式的源起——红筹模式16-20
• 1.1.1 红筹模式的界定16-17
• 1.1.2 红筹模式的基本运作17-20
• 1.2 协议控制模式的界定及特点分析20-25
• 1.2.1 协议控制模式的界定20-22
• 1.2.2 协议控制模式的特点分析22-25
• 2. 协议控制的典型案例及动因分析25-40
• 2.1 协议控制模式的典型案例25-36
• 2.1.1 新浪纳斯达克上市25-29
• 2.1.2 现代传媒香港挂牌上市29-32
• 2.1.3 中国秦发香港挂牌上市32-36
• 2.2 协议控制在我国运行的动因分析36-40
• 2.2.1 国内上市门槛高36-37
• 2.2.2 实质违反了我国外资行业准入政策,难以运用红筹方式上市融资37
• 2.2.3 规避商务部10号文对关联并购的审查37
• 2.2.4 其他市场性原因37-40
• 3. 协议控制涉及的合同类型梳理40-49
• 3.1 利益输送类合同40-44
• 3.1.1 借款合同40-42
• 3.1.2 顾问服务协议42-44
• 3.2 担保控制协议顺利实施类合同44-47
• 3.2.1 股权质押合同44-45
• 3.2.2 独家认股权协议45-47
• 3.3 控制运营实体经营管理权类协议47-49
• 3.3.1 资产运营控制协议47-48
• 3.3.2 投票权协议48-49
• 4. 协议控制中的合同法律风险分析49-62
• 4.1 协议控制模式的框架协议无效的风险49-54
• 4.1.1 框架协议无效的原因49-51
• 4.1.2 框架协议无效的法律认定51-52
• 4.1.3 框架协议无效的法律后果52-54
• 4.2 债权人对于利益输送行为行使撤销权的风险54-57
• 4.2.1 债权人行使撤销权的原因54-55
• 4.2.2 债权人撤销权的法律认定55-56
• 4.2.3 债权人行使撤销权的法律后果56-57
• 4.3 借款协议被认定无效的法律风险57-60
• 4.3.1 借款协议被认定为无效的原因57-58
• 4.3.2 借款协议无效的法律认定58-60
• 4.3.3 借款协议无效的法律后果60
• 4.4 股权质押的实现风险60-62
• 4.4.1 质权无法设立的风险60-61
• 4.4.2 质权无法实现的风险61-62
• 结论62-63
• 参考文献63-65
• 致谢65

【参考文献】

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本文编号：372086