我国《立法法》制度的现实性思考

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第２７卷第５期
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渤海大学学报（哲学社会科学版）
Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｂｏｈａｉ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ）

Ｖｄ．２７ Ｎｏ．５ Ｓｅｐ．２００５

５年９月

我国《立法法》制度的现实性思考
张忻
（同济大学文法学院

。上海２０００９２）

摘要：‘立法法＞是一部宪法性法律。现时期中国立法的实际生活显示出，立法经验的确需要以（立法法）的形式予 以总结、反映和固化，使这些经验得以上升为国家意志，以便更好地推行。＜立法法＞在适应这种需求方面完成了其基本 任务，但在解决了立法活动中存在的部分问题的同时，又增加了新的矛盾与法律的冲突——即面临市场经济的发展与繁 荣。我国《立法法》未能涉及立法与市场关系的根本问题，未能从宏观层次将国家调控与市场的自发机削结合起来。从 这个角度出发，探讨《立法法）本身条文以外的制度上的一些根本问题，以求对＜立法法＞作一些现实性思考。 关键词：立法；不立法；＜立法法＞；权力；权利；权力划分
中图分类号：Ｄ｜９０１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７２—８２５４（２００５）０５一００４６—０４

我国的《立法法＞于２０００年３月１５日由第九届全国人大第三次会议通过，自２０００年７月１日起施行。２００４年７月 １日开始正式实施的《行政许可法）其中第１３条规定：“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的。可以不 设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的……”正是这条规定引起 了作者的思考：在什么样的情况下可以不用法律而依靠市场或者说私力来解决？法律在什么样的情况下应该退出？再 从根本上说，什么情况下应该立法，什么情况下不该立法？从我国法律体系上讲，这些问题的解决最应寻求的法律依据 该是＜立法法＞，而在我国的（立法法＞上却找不到相应的章节。由此引起作者对（ｏｒ法法）的重新思考——不是＜立法法＞ 这种宪法性文件本身的条文，而是对条文之外的根本性制度的再思考。 一、我国＜立法法＞的定位 周旺生在‘中国立法五十年＞一文中论及‘立法法＞时指出，所有的立法问题，无非分属立法理论、立法制度、立法技术 三大范畴。谈论一般的一部法律，往往是从此部法律本身的探讨开始，从实体和程序两方面探讨它的理论和制度上的进 步性与缺陷，然后从它与其他法律的横向衔接研究立法技术的科学性。比如＜行政许可法＞，分专门章节规定“行政许可 的设定”（第二章）和“实施程序”（第四章）以及。监督检查”（第六章），所以对其探讨就可以针对每一部分分男日进行。 而＜立法法＞则不能停留在这个高度，因为虽然它是全国人大制定的。属于效力级别中的法律，但它又与一般的法律 不同，是规范我国立法活动的法律，属于宪法性法律。这是目前学者对＜立法法＞的定位。由此，《：立法法）不仅仅要对法 律（广义）的制定进行符合效力等级的、追求法治统一的安排，更重要的是通过对立法权的科学配置，确保所立之法成为

体现民意的良法。【１】（１０５－１０９）从亚里士多德的“法治”观来看，就是第—个层面一良法。而涉及良法，或者说立法的正义
些问题出发进行探讨。

与正当，就会面对以下经典问题：立法权的权源来自何方？谁是有权立法者？有权立法者应在什么限度范围内立法？生

效之法如何弥补与社会发展的罅隙？【２Ｊ（２－－１４）对这些问题的有力回答才是位法法）的根本目的和存在价值。本文就从这
约束政府权力，保护个人权利，是宪法的核心问题。这两个方面，，犹如车之两轮，鸟之两翼，相互配合而不可偏废。 这才是真正的宪法精神、宪政精神。宪政是一种公共契约，是为了对公共权力进行限制或控制，它不仅涉及权力来源、归 属问题，更主要是如何有效、合理进行权力配置问题，以此建构分权、权力约束与制衡机制。而实行宪政又是为了确认和 保护公民的合法权利。因此，将上述四个经典问题归为两大类——叔利与权力，以此作为视角具体阐述对我国＜立法法＞
的现实性思考。 二从权力与权利的关系对“立法、不立法”的思考

＜行政许可法》第１３条“市场自行解决”这一条文明确地摆明了市场与法治的关系。法治是一套刚性的游戏规则，它
收稿日期：２００５－０５—２４

作者简介：张忻（１９８１一）。女，法学硕士生，主要研究方向为宪法与行政法学。
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带有强制性、权威性、稳定性，为市场经济的游戏提供必须遵守的规范。可以说，它产生于市场经济，来源于市场经济。 没有市场经济的游戏，就不可能有法治。【３“５３）中国的经济转型是一场前所未有的社会变迁，这种变迁是经济形态的改 变，也是制度形态的变革。经济形态的改变以市场经济的建立为导向，制度形态变革的目标则是法治。【３】ｏ） 从市场经济运行规则的角度考虑，首先引出的问题不是立法或如何立法，而是不立法，即如何在最大的限度内充分 发挥市场与个人的首创性与积极性，首先由市场进行制度构造与选择。【４］（ｚ７－３０）２０世纪８０年代以来，在各国法律与经济 领域，立法问题实际上已经转换为不立法问题。只有先明确哪些不应该立法，才能进一步探讨哪些可以立法。事实上， 各国有关立法的规定中，不立法的考虑与规定占据了绝对的优先地位。各国普遍要求必须首先明确立法所要解决的问 题是什么，并由此判断是应该由政府解决还是应该由市场本身解决。如果市场可以解决，国家立法就没有必要。例如， 荷兰《立法指导原则＞要求明确界定立法的目的并评估社会自律的能力；德国＜联邦法律案注意要点＞规定应明确是否有 必要制定法律，如果不制定会发生什么；日本（１９８８年不规制原则》明确规定“自由是原则，规制是例外”；加拿大＜公平对 待公民立法法》规定除非有清楚的证据表明存在问题并且政府干预有必要，则政府不应该立法；芬兰＜行政机关正确起草 法律规范手册》规定只有通过任何其他方法不能达到目的时才应该立法，立法应该基于实际的必要性。 然面在我国，＜立法法＞的体系则是按照法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章的思路，其６章 ９４个条文反映了２０年中国立法走过的道路，实际上就是将立法者在已然的立法实践中的种种具体做法以＜立法法＞的 形式肯定下来。【５】（５－１６）这种从源头上进行详细的立法权限划分的立法在世界上尚无成例，最为接近的仅有法国（１９５８年 宪法》第３４条与第３７条，这两条原则性地明确了议会的立法权限，并且是规定在宪法中，而非冠以《立法法》的名称。世 界各国有关立法的规定，都是具有＜立法法＞性质的法律，却从没有直接称为《立法法＞。我国有关立法的其他相关规定还 有：＜全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议）（１９８１年）和《行政法规制定程序条例＞（２００２年）以及＜规章制定程 序条例》（２００２年）与＜法规、规章备案条例＞（２００２年），还有《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知＞
（１９９９年）。

可见，长期以来我国对＜立法法＞的关注始终集中在立法权限、立法程序、立法监督、立法解释等立法体制本身的问题 上，不立法的讨论仅局限于部分经济学家。已出台的＜立法法》中没有任何部分涉及这一问题，这不能不说是＜立法法＞的 疏漏。如果不首先解决该不该立法这一前提问题，不首先明确政府是否应该对市场进行干预和对哪些领域进行干预以 及干预的程度、范围与成本等，不从根本上解决立法干预社会生活过多的弊病，（，－ｏｒ法法＞完全有可能使政府对市场的不 当干预合法化、神圣化，则＜立法法》对立法质量的提高与市场经济的形成没有任何实质性的意义。【５Ｊ（５－１６）如果以＜立法 法》的名义确立立法制度，就应具有相当的完整性，至少应包括立法原则、立法主体、立法权限、立法与政党、行政和司法 的关系、立法程序（运作）、立法完善、立法技术等各个基本侧面。但由于我国立法理论与实务长期局限于法律规则，与现 实社会发展隔绝，所以未能从更宏观的层次将国家调控与市场的自发机制结合起来，使我国＜立法法＞未能涉及立法与市 场的关系这一根本性问题，所以充其量也只能算是半部＜立法法》，或者说只是一部国家机关立法权限划分法，是缺少了
基础支撑的＜立法法）。【６Ｊ（１３－－２１）

造成我国《立法法＞现状的原因是复杂的，背景也是深远的，所以我们对其的分析也应该是理性的。 第一，从历史的角度来讲，这是由转型阶段向法治过渡的历史背景决定的。从我国＜立法法＞的产生向前回溯２０年， 世界已在整体上跨入现代社会，而中国却在许多方面还带有前现代社会的历史印记，较为落后，并且又蒙受了长达１０年 的历史厄运而大病初愈。［５】（５－１６）在经济上，中国这样一个后发展国家在向市场经济发展的过程中，国家具有特殊的重要 作用。因为经济后进国家，市场经济体制的创新与建立往往是一个非自发的过程，中央政府对于建立新机制与法律框架 的作用是决定性的：向市场经济的转变是一个利益与权力重新调整的过程，需要中央政府对利益受到损失的社会成员进 行利益补偿，而显然只有中央政府才具有对改革所必须的宏观经济环境进行调控的能力。【７Ｊ（１５－１７）相应地，在法律上，中 国的法制建设不允许选取缓慢的制度积累的路径而走向法制现代化，只能是主动进取型的法制建设道路。这种在不长 的时问获取很大进展的法制建设，是缺少长期法制积累的，根基偏于薄弱的。 历史环境是一柄双刃剑，给你动力的同时又给予你一种历史局限性。中国‘立法法＞所遭遇的社会历史环境也是这 样的双刃剑：它呼唤《立法法＞出台，这是它给予＜立法法＞的恩惠；它在现代法治面前又是那样赢弱，使立法者弄得不好就 搞出一个让人抱憾、让自己尴尬的结局，这是它对《立法法》先天的制约性。［５］（５－１６）从现实因素来看，我国＜立法法）需要 注意消除与它的迅速进展相伴随的种种不能尽如人意的现象所滋生的弊病，尤其是要注意解决立法的质量问题。面对 市场经济的新背景，立法要将法律与社会很好地结合起来，在不需要法律以公权的方式介入的领域，让市场主体充分行 使权利，发挥自主性；在仍需国家干预的领域，则力求改进立法技术，使法律充分保护私权利。 第二，从法的运行这个法理角度来说，法的制定是指使一种社会关系上升为法律关系的过程。国家之所以用法典的 方式把法律确定下来，是因为国家认为有必要为此种社会关系制定法律。而法律既要保持相对稳定，又要适应社会变
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迁，二者之间存在一定的矛盾。社会法学派代表庞德曾说：“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想 都力图使有关对稳定性的需要和对变化的需要方面这种相互冲突的要求协调起来”。【８】（１３０－１３２） 我国目前的法律体系中，很多部门法都体现了这种思想。比如民法中有无因管理与无权代理，后者是法律为了禁止 行为人滥用权利的规定，而前者是法律的被动接受，是社会出现无效见义勇为事迹以后，为了保护在市场经济中出现的 见义勇为者的权利，为了鼓励高尚道德而被立法者被动接受，把它写入民法，把本属于道德领域内的事情上升为法律领 域，成为债的发生原因。再比如＜行政许可法）第８条体现的信赖保护原则，在我国行政法领域是第一次清晰明确的表 述。所以不管是在民法还是行政法领域，法律作为国家权力干涉的一种方式是对市场中存在的各种价值观的一种认可。 市场发展到一定阶段，有时会失衡，有时会使社会资源的分配与权力分配产生巨大冲突。而社会的治理者必然会利用国 家机器、上层建筑等权力平衡各种社会资源和利益的冲突，以实现对大多数人权利的保护。 三、从权力的划分对“谁立法”的思考 （一）＜立法法＞应由谁立？ 根据我国宪法第５８条的规定，。全国人大和全国人大常委会行使国家立法权”，全国人大有权制定该部法律。但是 如果从根源上思考，有关立法的权力是否应以法律的形式出现？法律这种级别是否有愧于＜立法法＞的重要性和地位？ 根据＜立法法’第７条第２款的规定：“全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。这是以肯定＜立 法法＞为前提的推断。＜立法法＞不是针对某一个单一的法律文件，而是对整个法律成文体系予以规定。＜立法法）对有关 国家机关“立法”权限的划分，因涉及各国家机关的关系而从根本上说属于“宪法”问题，应当通过宪法修正案的方式加以 处理。全国人大虽然是最高国家权力机关，但也只能在宪法规定的范围内行使职权（宪法第６２条）。全国人大以日常立 法，即通过制定＜立法法＞来对它自身与其他国家机关的权力划分这一问题做出规定，其宪法依据是不充分的。【９】‘ｚｓ） 对于这一点的思考不是杞人忧天，不解决这个万木之源的根本问题，对＜立法法）一系列的完善、改进的探讨都将有 釜底抽薪之险。 （二）＜立法法）规定谁该立？

立法权限的划分是位法法）要解决的最重大的问题之一。如何将立法权限作比较具体的划分？一是划分的方式；
二是具体的划分内容。【１０］（３－－Ｚ０）我国＜立法法）对立法权限的划分作了详细规定（比如第二章。法律”第一节。立法权限”； 第三章“行政法规”第５６条；第四章“地方性法规、自治条例和单行条例”），而现实中亟待解决的立法机关与行政机关之 间职权划分问题不是立法权限的划分，而是立法权与行政权的划分，即立法权的问题是第一步，然后才是立法权限的问 题。因为前者涉及的是三权分立的根本问题，而后者则可以称为权力的“第二次分工”，是立法权内部的“再分工”。 就现代分权理论而言，经过数百年的历史演变，三权分立理论已经成为人类共同的财富。虽然它未必是最好的权力 分配模式，但却是有史以来经过实践证明的一种较好的选择。根据三权分立的思想，立法权的执掌者为国家立法机关， 这在我国宪法中得到了明确的确认，根据宪法第５８条及地方人大和地方政府组织法的有关规定，全国人大及其常委会 行使国家立法权，特定的行政机关在一定条件下可以制定和发布行政法规和行政规章。但是，这些行政机关制定和发布 行政法规及规章的权力并非是真正的立法权，而实属于行政权的范畴，是行政机关的抽象行政行为，也是行政机关实施 宪法与法律的手段，【１１］（４７２）这种权力实质上属于执行权的范畴。＜立法法＞把特定的行政机关及地方国家权力机关规范 性文件制定权同时纳入到＜立法法＞的调整范围之内，使之与国家立法机关并列，无异于承认行政机关、地方权力机关可 以与国家立法机关分享立法权，这显然与国家立法权由最高国家权力机关行使的宪法规定相背离。【９】（１５）具体体现和后
果如下：

一是我国还处在一个逐步加强立法机关地位的初级阶段，宪法规定的立法机关的地位还很难到位，相反，行政机关
却一直相当强大。＜立法法＞一方面在框架上涵盖了法律、行政法规、规章、地方性法规、自治条例、单行条例等，另一方面 在条文的数量上和内容上集中在法律方面，而这方面大多数的内容又与现有的＜宪法＞＜全国人大组织法＞＜全国人大议事

规则＞＜全国人大常委会议事规则）的内容重复。这就使位法法）不仅失去了本身的意义，反而将立法性质和行政性质两
类不同的东西糅在一起，容易形成一个错误的观念，即行政权可以和立法权共享立法权，并进行划分。这种观念将导致 本来就处在加强阶段的人大及其有限的立法权受到来自行政部门的瓜分和冲击。…４（２７－－３０） 二是“权力割据”同题。正如有的学者所指出的那样，“尽管我们常常表示出对西方国家三权分立理论不屑一顾的神 情，却几乎全盘接受了三权分立理论的概念范畴、理论假设、分析工具和思维方法而鲜有批判和创新，因而只能无时无刻 不处在三权分立理论的强大影响与支配之下”。【１２】（３７－－４０）应当说，这一评价基本上是中肯的，理论界在阐释我国的宪政体 制、论及权力的监督与制约时，都是基于三权分立的理论前提进行的。［１３】（２５—２７）而在我国的实际立法过程中，更多体现出 的是一种权力的割据，【１４】（２２０）而不是权力的分立。因为＜立法法＞关于立法权限的规定，只有权力的分配，而没有权力的 制约，对当前所存在的权力割据现象非但没有加以适当的控制，反而进一步使权力的割据法律化。比如＜立法法）第６章
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附则第９３条关于军事立法权等的确认都不过是事实上所存在的权力割据的法律确认而已。由于权力本身的诱惑力及 其背后所隐含的巨大利益，立法权力割据现象的存在及法律化必然迸一步刺激有关机关试图加入权力分配与再分配的 行列，以便从中分得一杯羹，这也是不少地方不遗余力地争取“计划单列市”、。经国务院批准的较大的市”（见＜立法法）第 “条第４款）等并非虚名的“名号”的内在驱动力。Ｌ９Ｊ（１５Ｊ 四、我国＜立法法＞制度的评价与小结 在需要＜立法法＞和制定出一部较完善的．（立法法）两个方面，前者是首要的。从这个角度讲，我国＜立法法＞对立法权 限、程序、监督、解释等的规定有其不可忽视的意义。在没有集中规定立法制度的情况下，人们主要以宪法的有关规定和 散见于诸多法律和其他规范性法律文件之中的有关规定作为立法的法定根据；有了＜立法法＞，它将分散杂乱的规定集中 起来，并增加了一些新内容，作了统一规定，使之系统化、制度化，从而有利于建立和完善社会主义法律体系，推进我国法 治化进程。但评价＜立法法＞，应有评价的标准，而此标准又是同其在整个杜会主义法律体系中的地位分不开的。＜立法

法＞不是一部普通的法律，而是设定国家法制的法律，是一部规范全国各级各类位法法）活动的。重量级”法律，因而是现
代法治社会各种宪法性法律中尤为重要的法律，它实际上就是小宪法。而且它一旦产生，在对立法的实际影响作用上， 比宪法更直接、更经常、更广泛，其本身的质量如何直接关系到整个国家立法的质量及其社会效果。正因为如此，人们完 全有理由对＜立法法）的质量提出更高更严的要求，使之成为制定法律和其他法的规范性文件的。样板”或“典范”，从而以 良法规则治理好国家的一切事业，治理好社会生活的各个领域。Ｌ１５Ｊ（１卜圳 作者认为，对于我国＜立法法》法条本身的关注并不是核心，核心是应对其所确定的立法制度问题予以充分关注。这 种关注可能是杞人忧天，因为我国目前的法制建设还未达到西方的法治程度；但事实上，我国社会中发生的种种改革新 现象却不能回避＜立法法＞上的制度问题。作者认为，本文最大的写作价值就在于对我国＜立法法＞条文之外的一些制度 问题加以现实性思考．但远未成熟。立法制度的问题需要整个法学界乃至全社会的关注，是一个长期的任务。
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（责任编辑：郑艳凤）

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我国《立法法》制度的现实性思考
作者： 作者单位： 刊名： 英文刊名： 年，卷(期)： 张忻， ZHANG Xin 同济大学,文法学院,上海,200092 渤海大学学报（哲学社会科学版） JOURNAL OF BOHAI UNIVERSITY(PHILOSOPHY AND SOCIAL SCIENCE EDITION) 2005,27(5)

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