《政治与法律》2014年第9期

  本文关键词：论我国条约解释主体制度的完善——以修订我国《缔结条约程序法》为视角，由笔耕文化传播整理发布。

《政治与法律》2014年第9期

《政治与法律》2014年第9期

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☆ 主题研讨——我国缔结条约法的理论与实践完善

论香港特别行政区与澳门特别行政区缔结国际条约的法律权力

☆ 经济刑法

陈京春

☆专    论

☆ 争鸣园地

 ☆史    论

☆ 实务研究

…………

☆主题研讨——我国缔结条约法的理论与实践完善

论我国《缔结条约程序法》的完善　

　　摘要：现行我国《缔结条约程序法》明显滞后于我国对外的缔约实践，亟待修订。修订该法除了应坚持法律修订普遍遵行的原则外，尤其要遵行《维也纳条约法公约》和“一国两制”原则。可将该法更名为《缔结条约法》，其中明确规定国家主席的条约签署权，增加涉及香港和澳门两个特别行政区缔结条约的权限和程序的规定，并适当增补关于条约保留的条款。现行的我国《缔结条约程序法》中关于条约批准权及其程序的规定符合中国国情，无需变更或修改。

　　关键词：缔结条约；缔结条约程序法；条约法；法律修订

论我国条约解释主体制度的完善——以修订我国《缔结条约程序法》为视角　　

　　摘要：条约国内解释主体问题直接涉及条约国内效力。我国相关法律未规定条约地位，导致对条约解释主体等问题的分歧。《中华人民共和国缔结条约程序法》等国内法之条约解释条款存在缺陷，这种缺陷涉及条约国内解释主体、效力、方法以及缔约权限及制约机制。我国条约国内有权解释主体主要包括立法、行政和司法机关，但国内法相关规定存在模糊性，并且缺乏可实施性。应修订《中华人民共和国缔结条约程序法》等国内法中关于条约解释主体制度的规定。条约解释主体问题的解决目前可通过修订相关立法作为过渡，使相关立法具体化，以使之更具可操作性。条件成熟时可制定我国《法律解释法》。应明确条约在国内法的位阶和司法解释的地位，这是明晰条约解释主体的基本前提。

论香港特别行政区与澳门特别行政区缔结国际条约的法律权力*

——以修订我国《缔约条约程序法》为视角　　

　　摘要：由于历史的原因，《缔结条约程序法》没有对香港和澳门特别行政区的缔约权做出规定。时至今日，有必要将香港和澳门特别行政区缔约权纳入《缔结条约程序法》。香港和澳门特别行政区不是国际法主体，所以其缔约权具有特殊性质。就权限而言，需要从外交与国防的内涵与外延、所谓“剩余权力”的归属以及一般授权与具体授权的区分来进行分析。就互动机制而言，香港和澳门特别行政区参与中央政府缔约谈判和中央政府协助香港和澳门特别行政区缔约谈判是需要探讨的两个方面。此外，在条约签署之后，香港和澳门特别行政区应该按具体情况选择上报全国人大常委会批准、上报国务院核准或者提交国务院备案。不论香港和澳门特别行政区选择哪种途径，中央政府都有权对其签署的条约进行审查。

　　关键词：香港；澳门；缔约权；《缔约条约程序法》；国际条约

☆ 经济刑法

论食品安全监管渎职类犯罪的因果关系*——以“瘦肉精”案件为考察对象　　

　　摘要：司法实践中，对“瘦肉精”生猪监管渎职犯罪的因果关系的证明存在现实困难。事实因果关系存在是监管渎职因果关系认定的基础，在此基础之上尚需“相当性”的判断，同时可借鉴客观归责理论，作为规范判断的补强。为了强化执法者的规范性意识，并避免因果关系证明上的困境，可强调规范违反说的法律意义，适当创设抽象危险犯，并对抽象危险犯的犯罪成立加以限制。

　　关键词：瘦肉精；渎职犯罪；相当因果关系说；客观归责；规范违反说；抽象危险犯

论诈骗罪中财产损失的认定及排除——以捐助、补助诈骗案件为中心　　

　　摘要：诈骗罪的认定以财产损失为必要，若被害人自我答责地处分其财物，以用于实现自己的目的，则应排除财产损失。财产损失的成立，，意味着财产法益遭到了侵犯。围绕着财产法益，存在法律的财产说，纯粹的经济的财产说以及法律的、经济的财产说的争论。其中，作为折中说的法律的、经济的财产说较为可取。但在捐助、补助诈骗类案件上，法律的、经济的财产说由于没有确定经济财产事实秩序和社会价值目的之间的位阶性，不仅可能导致个案处理上的模糊并导致保护法益的不确定，也会背离事实判断先于价值判断的要求。客观目的论认为，如果被告人的欺骗行为导致被害人处分财产决定性的客观目的未能实现，则可以认定存在财产损失。至少在捐助、补助诈骗案件中，客观目的论能够辅助法律的、经济的财产说，从而更好地贯彻刑法客观主义。在普通的经济交易类诈骗案中，这种客观目的体现为获取经济对价，在单纯的捐助、补助诈骗案中，客观目的在于救济他人。在由这两类情形相混合的案件中，则应贯彻经济价值衡量优先的方法，依照两类情形的组成比例加以具体分析。

　　关键词：财产损失；自我答责；财产法益；捐助、补助诈骗案件；客观目的

☆ 专 论

下位法尾大不掉问题的解决机制*—— “新上位法优于旧下位法”规则之论　　

　　摘要：在我国多级多元的立法体制下，上下位法的制定、修改、废止在时间上始终具有一定的间隔，从而形成尾大不掉的局面。由此，上下位法律冲突其实可以分为两类：第一类为旧上位法与新下位法之间的冲突，第二类为新上位法与旧下位法之间的冲突。前者是下级立法主体违法立法的结果；后者则是在法律发展过程中因我国立法体系尾大不掉而自然引发的结果。两类冲突应区别对待，对第一类法律冲突，除规章与上位法的冲突，其他的应按《立法法》规定的裁决或审查制度予以处理；对第二类法律冲突，则应确立“新上位法优于旧下位法”的适用规则，由行政机关和人民法院自行选择适用新上位法。

　　关键词：下位法的尾大不掉；新旧上下位法律冲突；新上位法优于旧下位法

行政承诺法源论：证成与适用*　　

　　摘要：透过“张炽脉案”的判决及最高人民法院编撰该案例时提出的“规范依据”说，行政承诺的法源性质和功能得以呈现。运用契约原理展开的实证研究显示：行政承诺是行政机关作出履行承诺义务之具体行政行为的“诱因性”前行为，其本身并非传统行政法所称之“行政行为”，其成为行政法法源的一个必要条件是相对人的合意。当行政承诺作为行政“作为义务的来源／依据”，并被视为商谈立法模式下的沟通合意而纳入“法”范畴时，其作为行政法法源之正当性得以证成。作为行政法的不成文法源，行政承诺在司法实践中适用“法的效力”规则化解规范冲突。

　　关键词：行政承诺；不成文法源；行政行为；规范冲突

我国专利侵权惩罚性赔偿的制度构建*

　　摘要：在我国专利侵权领域引入惩罚性赔偿制度的正当性十分充分，其适用应当受到一定的限制，不宜任意扩大。我国专利侵权惩罚性赔偿制度特别需要在归责原则及其衡量标准、惩罚性赔偿的倍数上限、具体案件中惩罚性赔偿金额的确定规则等方面加以具体制度设计。过失侵害专利权的行为对专利权人造成的损失可以通过补偿性赔偿制度使受害者的损失获得填补，无需适用具有惩罚性质的惩罚性赔偿制度。“当且仅当”故意侵害专利权的，才有必要适用惩罚性赔偿；具体的惩罚性赔偿额宜控制在实际损失或非法获利三倍之内；在具体个案中要根据侵权的手段、规模和主观恶意来确定惩罚性赔偿金的基数和倍数。

　　关键词：惩罚性赔偿；专利侵权；故意；上限控制

如何规范地识别量刑情节——以实务中量刑情节的泛化和功利化为背景　　

　　摘要：量刑情节的识别要解决哪些事由能够作为量刑情节以及量刑情节的单复数等问题。规范地识别量刑情节，意味着要有评价标准，即应依据基于法律理念、刑法原理、刑事政策等所生成的刑罚根据来进行；还要依据可能成为量刑情节的事由与刑罚根据的关联性，来对量刑情节及其单复数进行判断。由于作为刑罚根据的责任刑、预防刑等的功能和地位不同，量刑情节的识别需合理地区分影响责任刑的情节、影响预防刑的情节以及其它情节。

　　关键词：量刑情节；刑罚根据；规范化识别；定罪情节；宣告刑

☆ 争鸣园地

试论非诉行政执行体制之改造——以裁执分离模式为路径　　

　　摘要：非诉行政执行制度在我国已正式施行二十余年，本应稳妥和有效实施的这项制度，但是在司法实践中却暴露出愈来愈多的弊端和不足，特别是在土地征收、房屋征迁、土地违法等案件的执行方面，以法院审查和执行为主导的裁执一体模式已到了“非改不可”之地步。任何制度的改造或变革，均应立足于本国的历史传统、风俗习惯、法治现状和国家政治体制等基本国情，故而在诸多改革方案中，裁执分离模式脱颖而出，备受司法实务部门青睐，其理论的正当性可通过法规范层面的可解释性、司法权与行政权各回本位、强制执行权可分原理以及社会风险规制和负担理论予以证成，其未来发展的路径有赖于适用范围的扩大化、审查程序和标准的复合化、组织实施主体的明确化以及执行过程的规范化等多方面制度构造的优化和提升。

　　关键词：非诉行政执行；裁执一体；裁执分离；行政诉讼法

“英国预防性刑事司法”评介与启示 *——现代刑法安全保障诉求的高涨与规制　

冀  莹（加拿大英属哥伦比亚大学，加拿大温哥华）　　

　　摘要：英国刑事司法体系在近十几年里出现了预防性的发展趋势，主要表现为未完成犯罪形态与预防性禁令的增加，为全面理解“风险刑法”理论提供了实践依据。预防性变革主要源于安全保障诉求的高涨，包括恐怖组织犯罪在全球范围内的兴起，“风险刑法”理论为此提供了一种解释框架。而与之类似，其他英联邦国家以及美国、德国的刑事司法体系也出现了预防性的转变。同时，风险刑法理论并非刑事司法体系预防性增强的唯一理论解释框架。对于此类预防性转变的正当性，中外学者都表示了同样的担忧，坚持刑法对刑事政策以及罪责原则对预防必要性的制约是保证预防性转变正当性的关键；预防性正义仅仅是报应性正义的辅助，不能替代报应正义。

　　关键词：预防性；风险刑法；安全保障；恐怖组织犯罪

☆ 史  论

抵触或接受：华人对中国租界法制的态度*——以上海租界的两个法制事例为出发点　　

　　摘要：陈无我所著《老上海三十年见闻录》一书记载了两个关于上海租界法制的事例，表现了华人对中国租界法制的主要态度，即抵触或接受的态度。书中的“北人”持抵触态度，而“嘉兴”人则持接受态度。这种态度直面的是上海租界近代法制的内容。华人因为熟悉中国传统农耕的法制，不知租界的近代法制，在遇到具体问题时，其态度便油然而生了。这种态度又因人而异。其中，对这种态度影响较大的是法制的传播程序与人的性格两大因素。受到法制传播影响的南方人易接受这种法制；没受到法制传播影响的北方人则易抵触这种法制。对租界法制之不同态度会产生不同的行为及其结果。接受者因为主动守法而避免了违法的尴尬，抵触者因为违法而遭遇了受法制制裁的尴尬。就上海租界之整体情况而言，持接受态度的人数为多，因此法制得到有效地实施，近代城市秩序建立起来，以致东方国际大都市屹立在中国的东部，上海被称为“东方纽约”。少数长期被广大华人抵触的法制是一些恶法，如“华人与狗不得入内”的规定等。还有，从一些群体事件中也反映出华人对租界恶法的极端抵触态度，如“小车工人抗捐事件”即是如此。当前，为避免出现法不责众的局面，有必要及时把握人们对法制的态度，采取一些必要措施，积极推进法治中国建设。

　　关键词：中国租界法制；上海租界法制；法制态度；法制事例

矫正刑论：黑格尔刑罚目的理论的再定位　　

　　摘要：黑格尔的刑罚目的理论形似报应刑论，但实质上应定位于矫正刑论。根据该理论，基于法的必然性与普遍性，刑罚是对犯罪的否定；刑罚应与犯罪保持价值上的等同；进入实践环节中的法首要地要求刑罚依照刑法来维护法律的有效性；维护法律的有效性就是要消除犯罪对社会所造成的一切不利影响，进而刑罚最终应表现为矫正犯罪的意志。黑格尔的矫正刑论不仅没有侵犯反而捍卫了人的人格尊严，并体现了对法、理性和自由的尊重。

　　关键词：黑格尔；法；犯罪；报应刑论；矫正刑论

☆ 实务研究

上市公司重整计划执行制度的完善*——基于我国上市公司的样本分析　　

　　摘要：我国上市公司重整计划执行人选任的实务运行现状凸显《企业破产法》有关执行人绝对单一化的规定存在弊端，探究域外相关规则之理念，我国相关规定应修改为“由重整程序中的经营控制权人执行重整计划”。对于上市公司重整计划的执行期限及延长事宜，《企业破产法》采取了自由主义模式，主要由重整计划自行确定，但为防止地方法院滥用自由裁量权，我国破产法应对延长理由、期限和次数等事项予以合理限制。针对我国上市公司重整计划执行完毕后相关制度的运行偏离法律规则等问题，建议我国应加强对上市公司债务重组收益确认时点的法律监管；法院裁定重整计划执行完毕时应将债务重组和资产重组均完成作为标准，司法权与行政权之间应合理分工与合作；应积极倡导再生型重整模式，健全和完善我国上市公司退市制度。

　　关键词：上市公司；重整计划；执行；制度完善

民事审判程序控制权滥用及其规制*——以G法院诉讼拖延案件为样本　　

　　摘要：受传统诉讼模式的影响，我国民事诉讼中法院和法官始终处于主导地位，审判权与诉权严重失衡，加之立法和审判管理中的制度缺陷，法院或法官的程序控制权未能得到有效的监督和制约，导致司法实践中程序控制权的滥用现象时有发生。为保障当事人的诉讼权利，维护司法权威，必须对程序控制权进行规制。其规制的主要手段和方法是：构建协同主义诉讼模式；确立适时裁判请求权并规定保障措施；完善简易程序转为普通程序的条件；规范审限的延长。

　　关键词：民事诉讼；程序控制权；诉讼拖延；对策建议

  本文关键词：论我国条约解释主体制度的完善——以修订我国《缔结条约程序法》为视角，由笔耕文化传播整理发布。