“不予适用”的依据与参照适用范围——最高人民法院指导案例5号评析

发布时间：2017-06-10 11:11

  本文关键词：“不予适用”的依据与参照适用范围——最高人民法院指导案例5号评析，由笔耕文化传播整理发布。

【摘要】：依据《行政诉讼法》第52条、第53条和《立法法》第79条,指导案例5号确立了"不予适用"规则。但是,这两类依据之间存在冲突与紧张关系:前者在整体上否定法官在法律规范冲突中的选择适用权;后者全面肯定法官对不同效力位阶的法律规范冲突的选择适用权。在这两种态度的背后,存在着对法源的强制约束力、人民代表大会制度以及报请裁决机制的理论认知的根本性对立。这一不可调和的矛盾,导致"不予适用"规则的参照运用范围模糊不清,影响指导性案例的功能发挥。根据最高人民法院以往在批复、座谈会纪要等规范性文件中的表述及其所显示的立场,指导案例5号意欲确立的"不予适用"规则的依据只能是《立法法》第79条,同时把《行政诉讼法》第52条、第53条作为依据,是由于没有明确意识到这两类依据之间的冲突而犯下的错误。因此,根据指导案例5号确立的规则,法院可以普遍地对违反上位法的下位法不予适用,以维护法制的统一,保证司法活动的独立与效率。
【作者单位】： 浙江师范大学法政学院;
【关键词】： 不予适用 参照适用 规范冲突
【分类号】：D926.2
【正文快照】： 自2010年11月26日《关于案例指导工作的规定》发布以来,最高人民法院至今已经发布三批共计12个指导性案例。最高人民法院发布指导性案例的目的是,期望法官能参照指导性案例审理好同类案件,以保证法律适用的统一性和公平性。案例指导制度这一目的能否实现及其实现程度,取决于

【参考文献】

中国期刊全文数据库 前10条

1 张旭勇;;酒泉中院“判”人大法规无效一案评析——兼论我国司法权的边缘化[J];研究生法学;2001年03期

2 孔祥俊;论法官在法律规范冲突中的选择适用权[J];法律适用;2004年04期

3 周永坤;论规范效力冲突与法律选择——兼论建立规范审查制度之必要性[J];法商研究(中南政法学院学报);2001年04期

4 王贵松;;法院对法律冲突问题的应对:现状与前瞻[J];法商研究;2010年02期

5 周永坤;论法官查找法律的权力[J];法学;2004年04期

6 王磊;法官对法律适用的选择权[J];法学;2004年04期

7 彭亚楠;;“自行判决”、“谨慎表述”——对某中级法院法官处理法规冲突案件的实证调查[J];法学;2007年03期

8 章剑生;;依法审判中的“行政法规”——以《行政诉讼法》第52条第1句为分析对象[J];华东政法大学学报;2012年02期

9 王宏;;法院岂可非议人大法规——甘肃高院撤销酒泉中院一起错误判决[J];人大建设;2001年01期

10 沈岿;;解析行政规则对司法的约束力 以行政诉讼为论域[J];中外法学;2006年02期

【共引文献】

中国期刊全文数据库 前10条

1 张宪初;菲利普·斯马特;;万事开头难——《内地香港相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》评析[J];北大法律评论;2007年02期

2 周伟;关于刑事视听资料证据的几个问题[J];当代法学;2000年05期

3 汪世荣;司法解释批复四题[J];法律科学.西北政法学院学报;2000年04期

4 崔文俊;;论行政诉讼中人民法院对规章的审查[J];湖北社会科学;2010年07期

5 余文唐;;法律冲突:判断抑或裁决——以法官的审案遭遇为视角[J];福建法学;2008年01期

6 周道鸾;中国案例制度的历史发展[J];法律适用;2004年05期

7 张宪初;内地与香港民商事案件管辖权冲突刍议[J];法律适用;2004年09期

8 王建红;曹书瑜;;民事二审维持原判与改判若干问题探讨[J];法律适用;2007年07期

9 周道鸾;;增强司法的民主性和公开性 落实公开审理的宪法原则 以二审发回重审的裁定为视角[J];法律适用;2012年02期

10 刘贵祥;;再谈民商事裁判尺度之统一[J];法律适用;2012年05期

中国重要会议论文全文数据库 前7条

1 吴广;;司法能动性与行政审判中冲突法律规范的适用——以“上位法优于下位法”的适用困境为切入点[A];全国法院系统第二十二届学术讨论会论文集[C];2011年

2 朱伟东;;中国涉外仲裁协议效力的认定:困境和出路[A];中国仲裁与司法论坛暨2010年年会论文集[C];2010年

3 周道鸾;;新中国审判工作的奠基人——纪念董必武同志诞辰115周年[A];董必武法学思想研究文集（第一辑）[C];2001年

4 周道鸾;;论董必武的刑事司法思想[A];董必武法学思想研究文集（第四辑）[C];2005年

5 周道鸾;;董必武少用、慎用死刑的思想与中国死刑制度的完善[A];董必武法学思想研究文集（第六辑）[C];2007年

6 周道鸾;;弘扬人民司法优良传统践行“司法为民”根本宗旨[A];董必武法学思想研究文集（第十一辑·上册）[C];2011年

7 刘德敏;;政策正义的司法保障——以行政规章及其他规范性文件的司法审查为视角[A];探索社会主义司法规律与完善民商事法律制度研究——全国法院第23届学术讨论会获奖论文集（上）[C];2011年

中国博士学位论文全文数据库 前10条

1 陈琦;海上人身损害赔偿制度论[D];大连海事大学;2010年

2 赵万智;存“异”求“同”[D];中央民族大学;2011年

3 葛明珍;论权利冲突[D];中国社会科学院研究生院;2002年

4 郭雅君;社会转型时期政府文化管理行为法治化问题研究[D];吉林大学;2004年

5 李希慧;刑法解释论[D];中国人民大学;1993年

6 王勇;条约在中国适用之基本理论问题研究[D];华东政法学院;2006年

7 徐文新;警政革新与警察裁量权之规范[D];中国政法大学;2007年

8 李秀群;宪法基本权利水平效力研究[D];中国政法大学;2007年

9 何永军;断裂与延续—人民法院建设（1978～2005）[D];四川大学;2007年

10 余俊生;网络虚拟财产法律问题研究[D];中国政法大学;2008年

中国硕士学位论文全文数据库 前10条

1 王国涛;纳税人权利保护司法论[D];山东科技大学;2010年

2 杜正波;行政规则的外部效力问题研究[D];吉林大学;2011年

3 廖活年;试论宪法语境下的联合司法解释[D];中国政法大学;2011年

4 张巍;论转化型抢劫罪[D];中国政法大学;2011年

5 彭莉;关于“云南首例邮寄包裹丢失判赔原价案”分析[D];兰州大学;2011年

6 刘晓艳;行政裁量基准研究[D];兰州大学;2011年

7 陆菲;许可性登记司法审查标准研究[D];浙江大学;2011年

8 郭凯寅;工程价款管理体系研究[D];天津理工大学;2011年

9 孙姗姗;行政规范性文件在行政诉讼中的实际地位[D];上海交通大学;2011年

10 陈玲;行政规范性文件司法审查标准研究[D];广东商学院;2011年

【二级参考文献】

中国期刊全文数据库 前10条

1 孔祥俊;论法官在法律规范冲突中的选择适用权[J];法律适用;2004年04期

2 周永坤;论规范效力冲突与法律选择——兼论建立规范审查制度之必要性[J];法商研究(中南政法学院学报);2001年04期

3 董v，

本文编号：438268