简论比较视野下的刑法错误论

　　论文摘要 错误论是刑法学中一个重要单元，它影响着行为人的罪过和刑事责任的有无，它决定着能否对行为人进行合理归责。但是在我国理论界与实务界中关于错误论相关问题存在着许多分歧没有得到解决。本文利用比较研究的方法对我国刑法中错误论与德国刑法中错误论进行考察，为我国刑法中错误论相关争议问题提供相关依据。

　　论文关键词 错误论 犯罪论体系 责任基础

　　刑法中的错误问题，它影响着行为人的罪过和刑事责任的有无，它决定着能否对行为人进行合理归责。但是在我国理论界与实务界关于刑法中错误论相关问题存在着许多分歧没有得到解决。对我国刑法中错误论与德国刑法中错误论通过二者的差异性与共通性进行比较，以期发掘其中道理，为我国刑法中错误论相关争议问题提供相关依据。

　　一、中国刑法中错误论与德国刑法中错误论的差异性

　　（一）刑法中错误的概念及分类
　　我国刑法中的错误，“是指行为人对于自己的行为在法律上和事实上认识的错误。” 采用的是传统分类，主要有两类：事实错误与法律错误。事实错误包括对象错误、行为性质错误、工具错误、因果关系认识错误。法律错误包括想象的犯罪、想象的不犯罪、触犯的罪名或刑罚轻重存在错误的理解。德国刑法中的错误，“是指主观认识与客观现实之间的不一致” 。采用的是新的分类，主要有两类：构成要件错误与禁止错误。构成要件错误包括客体错误、打击错误、因果历程错误。禁止错误有两种基本的表现形式：一是不知法律，二是误解法律。
　　综上所述，从二者对刑法中错误的定义可以看出，德国刑法中错误的范围更广，不仅包括我国刑法中的认识错误，而且包括行为上的错误，如：打击错误。在分类上，我国刑法采用的是传统的分类，而德国刑法采用的是新的分类。我国刑法中事实错误与德国刑法中构成要件错误相对应，我国刑法中法律错误与德国刑法中禁止错误相对应，但具体内容有所不同，如：我国刑法中事实错误中不包括打击错误；我国刑法中法律错误的三种类型表现在德国刑法中禁止错误中的对法律的误解错误，德国刑法禁止错误中的对法律的不知在我国法律错误中却找不到踪影。
　　（二）刑法典中关于错误的规定
　　在我国刑法中对于事实错误与法律错误没有直接的具体规定，而在德国关于构成要件错误与禁止错误均有明确的规定。具体如下：在我国刑法理论上采取事实错误与法律错误这一传统的分类，对于刑法中没有明确规定事实错误与法律错误的问题。但我国有学者认为我国刑法中对错误有间接的规定，这个法律根据就是刑法第14条规定的故意犯罪概念。因错误属于故意的反面问题，所以通过刑法上的故意概念可以解释错误论的这些基本问题。
　　在德国刑法理论上采用错误的新分类，在刑法中有明确的规定。具体如下：德国刑法第16条规定：“（1）行为人在行为时，对于犯罪的法定构成事实所属情况欠缺认识的，不成立故意行为，但对过失行为的可罚性不产生影响。（2）行为人在行为时误认为有可成立较轻法规所定犯罪构成事实之情况的、只按较轻法规处罚其故意行为。”第17条规定：“行为人在行为时，欠缺为违法行为的认识，且此认识错误是不可避免的，其行为无责任。如系可避免的，得依第49条第1项减轻其刑”。 从上述条文可以看出德国刑法中对于构成要件错误与禁止错误进行了概括式的规定。
　　（三）刑法中错误论与犯罪论体系的关系
　　刑法中错误论作为犯罪论体系的重要组成部分，对我国和德国刑法中错误论进行比较时，就不可避免要对两国刑法中错误论与其犯罪论体系的关系进行比较。下面看一下两国刑法中错误论与犯罪论体系的关系有何不同。
　　我国刑法中错误所采用的传统分类与我国四要件犯罪构成理论联系并不密切。首先，我国刑法中错误论与四要件犯罪构成理论具有不相适应性。传统错误分类历来通说是根据“不知法律不赦”这一古罗马法的原则，把刑法上的错误分为事实错误和法律错误两类，认为事实错误阻却故意，法律错误不阻却故意。该传统分类的产生远远早于四要件犯罪构成理论，作为犯罪构成理论一部分内容的错误论问题产生于犯罪构成理论之前，彼此之间的不适应性是显而易见的。其次，刑法中错误的概念与范围不明确。与四要件犯罪构成理论的不适应性，导致错误的概念及范围不明确，如事实错误，具体指哪些事实，关于犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观方面都存在客观存在的事实，这些都属于事实错误讨论的范围内吗，显然不是。这种不明确必然导致刑法中错误问题混乱，难以明确错误论的宗旨。
　　德国所采用错误新的分类与三阶层犯罪论体系关系密切。由新的分类产生的过程可以看出，关于错误新的分类与三阶层的犯罪论体系关系紧密。主要体现在新的分类与三阶层犯罪论体系具有明确的对应性，即构成要件错误对应构成要件符合性，禁止错误对应有责性。如果按照传统观点，故意只在责任论中予以讨论。而在此前的构成要件该当性、违法性阶层，即使是不存在故意的场合，或只存在过失的场合，只要满足其它要件，就可以认定符合构成要件或者违法性。而新的错误分类则在不同阶段即构成要件的阶段以“构成要件的错误”，在责任阶段以“禁止的错误”予以分别讨论。这种阶段性思考更加符合犯罪论体系，比起传统的分类，在体系上显得更加科学；这种对应性使得错误的概念及范围明确，认定起来自然也简单易行。
　　（四）刑法中的责任基础
　　刑法中的错误影响行为人的罪过及其刑事责任，可见刑法中的错误与责任理论有密切的关系，在对我国刑法中错误论及德国刑法中错误论进行比较时就不可避免地要对两者的责任基础进行比较。
　　我国现在所采用的是心理责任论，心理责任论认为责任的实体存在于行为者对自己行为的心理关系之中，它是只对应予非难的作为责任本质心理状态中的心理侧面进行分析理论。该理论认为责任可用以确定行为者对于行为的心理状态，它把行为者这种心理状态分为对结果的认识和认识的可能性，前者为故意，后者为过失，将责任解释为故意和过失的总和。 心理责任论认为，有责任能力者故意实施或者过失地实施行为时，具有责任。德国现在所采用的是规范责任论，根据规范责任论，在进行责任判断时，确定责任能力、故意和过失，属于事实判断的内容，对违法性认识、期待可能性的分析，才是规范判断的内容。规范责任论主张，具有故意或者过失，但没有违法性认识、期待可能性的，没有责任。在我国学界的通说认为违法性不属于故意的内容，因而采用的是法律错误不免责的处理原则，这是与我们采用将责任解释为故意和过失这一心理责任论的必然的结果。而在德国采用规范责任论在行为人具有故意过失的情况下，还要规范的考察是否存在违法性及期待可能性才能最终确定行为人是否有责任，因而其禁止错误处理原则为，以是否可以避免为标准分为阻却责任和减轻处罚两种情况。下文将会详细叙述。这一不同是两国所采用的责任理论不同的必然结果。

　　（五）刑法中处理错误的基本原则
　　在我国和德国，关于刑法中错误的概念、分类、刑法规定、与犯罪论体系的关系以及责任基础的不同，其在错误发生的情况下具体处理的基本原则也是不同的。具体如下： 在我国，通说认为在处理事实错误时应坚持主客观统一原则，，即判断行为人是否构成犯罪以及构成何种犯罪，都是以犯罪构成要件的齐备、统一为标准，即不按行为人主观想象来确定犯罪，也不单纯评客观后果而把罪责强加于行为人。 只要认识事实与发生事实之间的构成要件相同，就应当认定犯罪成立了。从上述论述中可以总结出，我国刑法中处理事实错误是以主客观相统一为原则的，并且这个原则是以犯罪构成为客观根据的。在我国通说认为法律错误，不论属于何种情形，都不影响其行为性质的认定和对其刑事责任的追究，只要依照法律的规定对行为人的行为定罪量刑即可。 在处罚上，法院可根据刑法63条第2款的规定，以及行为事实的情况，酌情从宽处理。 但是从实际情况来看刑法63条第2款适用条件苛刻，具体法律效果不明确（如何从宽），法官的自由裁量权过大，有违反罪刑法定之嫌疑。
　　在德国，针对构成要件错误处理原则存在具体理论与等价理论的对立。通说采用具体理论。具体理论相当与日本学者所倡导的具体符合说，即具体的符合说指行为人认识的事实与实际发生的事实，只要不是具体相一致就阻却故意的观点，这种严格的“具体符合说”现己不为学者主张，现在的具体符合说区分对象错误与方法错误，认为对象的错误不阻却故意，方法的错误阻却故意 。在德国，处理禁止错误的基本原则是，以错误是否可以避免为标准进行采用不同的处理原则，如果禁止错误的发生不可避免则阻却责任，即禁止错误如果可避免，则行为人行为时不具有责任；如果禁止错误可以避免则减轻罪责及减轻处罚，即如果行为人在行为时发生禁止错误，但该错误可通过认真思考，查询法律规定与咨询法律专业人士等努力后，那么行为人在行为时就是有罪责的，但可以对之以酌情减轻处罚。因为禁止错误真的存在一般会对行为人的行为产生一种促进作用，因而行为时罪责比起不存在这种错误时应该有所减少。

　　二、中国刑法中错误论与德国刑法中错误论的共通性

　　尽管我国刑法中错误论与德国刑法中错误论在概念、分类、刑法规定、与犯罪论体系关系、责任基础及具体处理基本原则方面存在很大的差别，但只要仔细分析，他们之间还是有共通之处，即其基本功能及具体内容的性质是相同的。
　　我国刑法中错误论与德国刑法中错误论基本功能相同，即所要解决的问题具有共通性。具体来说就是，刑法中错误解决的问题是其是否影响故意乃至犯罪的成立，将对行为人的刑事责任的轻重及其有无产生重要的影响。
　　我国刑法中错误论与德国刑法中错误论具体内容性质相同。即我国刑法中事实错误与德国刑法中构成要件错误的性质均为事实性错误。我国刑法中法律错误与德国刑法中禁止错误的性质均为法律性错误。