刑法实体公正理念_《刑法修正案（九）》第120条前置化规制的法理探析

  本文关键词：中国刑法理念的前沿审视，由笔耕文化传播整理发布。

　　非法持有涉恐图书、音视频及其他标识物的行为对保护法益的侵害不直接和明显，也难以证明主观故意，故对其行为性质的认定将更加审慎。《刑法修正案（九）》第120条规定非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品，“情节严重”的，才予以入罪。可见明知是涉恐图书、音视频及其他标识物予以存储的，不排除出于好奇的动机，行为人没有危害社会秩序、破坏民族团结和国家安全目的的可能；且即使当行为人有恐怖活动目的，因为害怕或悔改情绪没有转发、传播，或参与恐怖活动实行行为情节显著轻微的，根据预备中止犯、未遂中止或准中止规则，作为刑罚减免理由，不予刑事处罚或减轻处罚。对于存储大量涉恐图书、音视频或其他物品，数量超出日常生活可理解范围，尚无其他证据证实其存储有正当理由的，应认为其有主观故意，或者经行政处理过，其主观恶意明显的，可予以前置化规制。

　　《刑法修正案（九）》第120条未明确将传递宣扬恐怖主义、极端主义物品行为作为行为样态。就毒品犯罪而言，从制作、传递到贩卖和持有都有独立罪名。参照以上规定，是否可以说明除共谋外，单纯传递宣扬恐怖主义、极端主义物品行为不构成犯罪呢？所谓单纯的传递行为，是指在明知被传递物品性质情形下，对被传递方无“煽动” 或“传授” 的意思联络、且与具体恐怖活动犯罪人无共谋下的传送行为，，如光盘等介质的运输、传送。笔者认为，从立法目的和体系解释方法的角度，应将明知是宣扬恐怖主义、极端主义物品而单纯的传递行为作为犯罪行为处理。所谓举重以明轻，“非法持有”情节严重的予以入罪，传递行为并不比前者危害性轻。就具体适用而言，可将该行为纳入非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的行为样态更为妥当。明知是涉恐图书、音视频及其他物品而传递的行为，对恐怖活动的泛滥和实施有着加功作用，相对于制作、传播行为的性质和社会危害性，是恐怖活动犯罪的边缘行为，在起刑考量上高于制作宣扬恐怖主义、极端主义的定性考量。传递是动态的、短期产生变化的持有状态，传统的持有是相对静止状态的持有，将其纳入非法持有的行为类型，具备“情节严重”情节才入罪，符合文义解释、立法本意和法理根据。

　　就“明知”的认定而言，参照毒品犯罪和《意见》的明知认定规则是司法解释出台前较为可行的操作办法。如结合其一贯表现，具体行为、程度、手段、事后态度，以及年龄、认知和受教育程度、所从事的职业等综合判断。再犯或曾被处理的，同案犯供认或证人指证的，行为人辩解不具有合理性的，依据其行为本身和认知程度，应可认定为明知。认定有罪需要符合证据规则，如果其他多名知情人陈述简单粗略，不能相互印证的，则不能定案。在证明力方面，应该是共犯或目击证人，而不是传来证据；就证明标准而言，不要求明确知道从事恐怖活动，而是知道、认识到、意识到行为性质及后果的“可能性”即可。

　　从立法扩张依据到司法适用阶段，不论所保护法益有多重要，立法者和司法者运用扩张解释甚至前置化手段规制预备行为，总不免面临违反刑法谦抑性、罪刑法定原则的质疑。扩张立法和理性限缩的技术运用考验着立法及司法者处理现实问题的智慧。同样，祛魅的手段和方式是否符合刑罚目的和刑法原则，也需要遵循立法原旨和理论根据的司法定量和证明规则来得以进一步实现。

　　【作者简介】

　　王新，北京市顺义区人民检察院研究室干部，中央财经大学博士后科研流动站研究人员。

　　【注释】

　　[1][日]生田胜义：《行为原理と刑事违法论》，信山社2002年版，第19页。

　　[2][日]高桥则夫：《刑法保护の早期化と刑法の界限》，载《法律时报》2002年第75卷第2号，第16页。

　　[3]张明楷教授指出，由于犯罪预备是犯罪，而为了实施犯罪预备行为所进行的“准备” 又不是犯罪预备，故应将“为了犯罪”理解为“为了实行犯罪”。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第311页。

　　[4]参见[日]曾根威彦：《刑法学的基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第87页。

　　[5][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第15页。

　　[6]参见张翼：《中国城市社会阶层冲突意识研究》，载《中国社会科学》2005年第4期，第117页。

　　[7]参见姜涛：《价值性冲突犯罪及其立法策略展开》，载《中国刑事法杂志》2013年第1期，第8-12页。

　　[8]《反国际恐怖主义全面公约草案》，联合国文件A/59/894（2005）。

　　[9]Richard Jackson，The Study of Terrorism after 11 September 2001:Problems， Challenges and Future Derelopments，Political Studies Re-view，Vol.7，No.2，2009，pp.1171-1184.

　　[10]Tatiana Vargas Pinto， Delitos de peligro abstracto y resaltado， Editorial Aranzadi， SA， 2007， p. 92.

　　[11]参见Bernard E. Harcout， the Collaps of the Harm Principle， in Vol.90 The Journal of Criminal&Criminology， pp. 109-194.

　　[12]Alejandro Kiss， El delito de peligro abstracto， Buenos Aires: Ad-hoc， 2011， p. 41.

　　[13]Gunther Jakobs， Kriminalisierang im Vorfeld einerRechtsgutsverletzang， ZsWt 97 （1985），S. 751-783.

　　[14]从以下文献中可看出论者对敌人刑法否定的态度。刘仁文：《敌人刑法：一个初步的清理》，载《法律科学》2007年第6期，第54-59页；王莹：《法治国的洁癖—对话Jakobs“敌人刑法”理论》，载《中外法学》2011年第2期，第126-142页；闻志强：《中国刑法理念的前沿审视》，载《中国刑事法杂志》2014年第5期，第20-22页；万毅：《“敌人刑事诉讼法”—〈刑事诉讼法修正案〉“一国两制”立法模式质评》，载《华东政法大学学报》2012年第5期，第81-83页。

　　[15]雅科布斯在《规范·人格体·社会—法哲学前思》中提出了市民刑法和敌人刑法这组对立的范畴。其后又发表《市民刑法与敌人刑法》《恐怖主义分子作为法律上的人格体？》和《敌人刑法？—关于法律性条件的考察》集中论述他的敌人刑法理论。具体参见[德]雅科布斯：《行为责任刑法》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第101页以下。

　　[16]冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，载《中外法学》2005年第5期，第612页。

　　[17]许玉秀：《“刑事法之基础与界限”—洪福增教授纪念专辑》，学林出版有限公司2003年版，第28页。

　　[18]林立：《由雅科布斯“仇敌刑法”之概念反省刑法“规范论”传统对抵抗国家暴力问题的局限性》，载台湾地区《政大法学评论》2004年第81期，第34页。

　　[19]参见何庆仁：《对话敌人刑法》，载《河北法学》2008年第7期，第69页。

　　[20]参见蔡桂生：《敌人刑法的思与辩》，载《中外法学》2010年第4期，第608-609页。

　　[21]参见前引[15]雅科布斯书，第39页。

　　[22]转引自前引[20]，第163页。Vg. IManuelCancioMelid， Feind “strafrecht”？ ZSWt 117（2005），S.268； Jochen Bung， Feindstrafrecht aisTheorie derNormgeltan“ and derPerson， HRRS 2/2006， S. 63.

　　[23]Sakobs， Feindstrafrecht? -Eine Untersuchang zu den Bedingangen von Rechtlichkeit， HRRS 2006/8.

　　[24]参见[德]斯特凡·希克：《作为调节性观念的敌人刑法》，谭淦译，载《刑事法评论》（第35卷）2014年第2期，第54-55页。

　　[25]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第19-20页。

　　[26]参见前引[19]，第97页。

　　[27]参见前引[14]王莹文，第137页。

　　[28]参见Greco， Ueber das so genannte Feindstrafrech，GA 2006， S. 109.

　　[29]参见前引[14]王莹文，第140页。

　　[30][法]斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第158页。

　　[31]参见前引[24]，第52-53页。

　　[32]参见前引[7]，第6页。

　　[33]参见梁根林：《预备犯普遍处罚原则的困境与突围—〈刑法〉第22条的解读与重构》，载《中国法学》2011年第2期，第175页。

　　[34]参见黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，第310页。

　　[35]参见[德] 冈特·施特拉腾维特、洛塔尔·库伦： 《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第250页；[日]泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，第119页。

　　[36]参见王永茜：《论现代刑法扩张的新手段—法益保护的提前化和刑事处罚的前置化》，载《法学杂志》2013年第6期，第127-129页。

　　[37][日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第95页。

　　[38][日]大眆仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第247页。

　　[39]Kratzsch，Ga1989，56转引自前引[5]，第18页。

　　[40]结果无价值的一元论立足于法益侵害或法益侵害危险的犯罪结果对行为进行不法评价，只要预备行为对实行行为内在的主客观联系已经足以显现出对法益侵害的抽象危险的，应予以刑事处罚。对于尚未显现出对法益侵害的抽象危险的预备行为，则应排除在刑事处罚之外。一元行为无价值论则更强调通过行为人对法规范与法秩序的敌对意识对行为进行不法评价。将那些明显违反正常社会生活规范、足以表征行为人敌对法规范、法秩序，并与实行行为有着内在的主客观联系的，为犯罪的实行创造了便利条件的行为界定为刑法处罚的预备行为。参见前引[34]。

　　[41]高巍：《抽象危险犯的概念及正当性基础》，载《法律科学》2007年第1期，第73页。

　　[42]姜涛：《恐怖主义犯罪：理论界定与应对策略》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2013年第1期，第81页。

　（责任编辑：曹 飞）

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