刑法效力问题研究_刑法信仰的根基

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【全文】【法宝引证码】 CLI.A.182756     　　“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。——哈罗德·J·伯尔曼
　　引子
　　尽管有学者从上个世纪就已经提出了法律要像宗教一样被信仰，“法律信仰”也一度成为了炙手可热的词汇，但是综观从我国提出“依法治国”的伟大战略以来学者对法律信仰的追求和探索还只停留在哲学热情中，还没有发现有学者真正去探求过中国法律信仰的根基，当然也包括刑法。然而，没有哪一部法律有刑法与人性、人权的关系那样密切，甚至可以说是浑然一体。从刑法发展史上看刑法是公民人权的大宪章，更是犯罪人的大宪章。但是，这种对刑法的界定在现实中还只是公民看起来有些远的希冀。究其原因，无非就是刑法在现实生活中所体现出的价值诉求未能最终体现出对公民作为人的本身价值的关怀，没有得到公民的信仰。于是，刑法与公民对其信仰之间就出现了这样的二律背反：刑法越是不保障公民的基本权利、越是不反映公民的欲求（而立法上反映这一欲求的标准就是“常情、常识、常理”），就越是得不到公民的信仰，刑法就越是深不可测、不能预见的“怪物”；而刑法在这种情况下就似乎成为了“自为自在之物”，就越不会追求保护公民的基本权利、反映公民的欲求。这大概是从阶级社会以来刑法与公民对刑法信仰之间就面临的紧张关系。但是，人类越是向着文明社会发展，刑法就越应保障和发展公民的基本权利、反映公民的欲求，公民就会越信仰刑法；刑法也由此获得了生命力和其现代化的真正动力。
　　国内学者对刑法信仰问题也有过思考，认为刑法得到信仰的前提是刑法本身的正义。这也是刑法现代化的必要条件。{1}我们认为这是可取的。刑法信仰的根基是我们探讨刑法信仰的真正价值所在。因此，我们认为，刑法得到信仰的不仅仅在于刑法本身的正义，其根基的探寻还必须从刑法规范的对象即人的欲求中寻找。因此，我们以为，我国刑法信仰可以从以下三个方面来塑造：第一，刑法价值的真正转变。刑法的价值是奠基于保护公民自由基础上保护公民自由与社会秩序的和谐统一。第二，刑事解释的公正。第三，刑法普法观念的转变。特别是刑法普法方法的转变即从原来那种让每个公民知道刑法的规则条文转向对刑法价值的宣传。本文就将沿着“法律信仰——刑法信仰根基——刑法信仰的塑造”这一径路探求和追寻刑法信仰的根基。
　　一、法律信仰的根基
　　（一）法律信仰的概念
　　根据《辞海》的解释，信仰就是对“某种宗教，或对某种主义极度信服和尊重，并以之为行动的准则。”对于法律信仰，国内有学者对其做出了不同的理解。有学者认为，“所谓法律信仰，是两个方面的有机统一：一方面是指主体以坚定的法律信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则；另一方面是主体在严格的法律规则支配下的活动。可见，它既是一个主观范畴的概念，也是一个可见之于主体行为的客观化的概念。……在法律信仰的不同历史时期，法律信仰的根据不同。现代法律信仰，是一种纯粹的法律信仰，即信仰的对象是法律本身，而不是因信仰图腾或神灵而衍射及法律的；信仰的最终主观基础是法律信念，而不是主观崇拜心理。”{2}有的学者认为，法律信仰是社会主体对社会法的现象的一种特殊的主观把握方式，是社会主体在对社会法的现象理性认识基础上油然而生的一种神圣体验，是对法的一种心悦诚服的认同感和依归感，是人们对法的理性、感情和意志等各种心理因素的有机综合体，是法的理性和激情的升华，是主体关于法的主观心理状况的上乘境界。{3}“信仰法律并不是一个只要下决心信仰就能信仰的事件，而是一个过程，或者说是在一系列社会活动、经验、感受之中而达到的“皈依”；是在为了追求自我利益而遵循或诉诸法律的过程中自觉不自觉地被卷进去的。”{4}从以上国内学者对法律信仰的论述中，我们可以看出，法律信仰既是一个过程，也是一种相对稳定的状态。在这一过程中，主体通过自己对法律的坚定信念将法律规则及其精神内化于心，并将内化于心的法律规则及其精神作为自己行动的指南。而主体对法律的信仰一旦形成，就成为了一种主体相对稳定的心理状态。因此，法律信仰不外是一定历史条件下的主体将法律精神及规则内化于心并以此自觉支配自己行动的过程和由此而形成的状态。伯尔曼的“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”就表明了法律信仰形成过程和获取这一状态的主体性。这里有必要指出的是，法律信仰与法律认同是两个不同层次的概念和事实。法律认同是对法律价值本身的一种认同，还只是主体一种主观思想的结果，还没有外化为自已的行动。由此观之，从广义上讲，法律认同只是法律信仰中的一个过程，或者是法律信仰的一个前提。
　　（二）法律信仰的根基
　　单纯在理论上探讨和研析法律信仰的概念只是我们研究法律信仰的逻辑起点。而法律为什么要被信仰，这才可能更具有现实意义。就如同我国学者朱苏力教授所指出的那样，这里所说的信仰并不是一种言词上的表白，一种决心，而必须是一种身心的投人；而且由于法律是一种社会的全民的事业，因此对法律的信仰甚至也不是某个或某些个体的心灵活动，而是整个社会的实践显示出的对法律的尊重和倚重。特别是对于转型时期大量立法的中国，如果要使这些立法不是停留书本上，停留在执法机构的建立上，而真正成为一种全社会的实践，这是个长期的任务。因此，即使法学界以至全社会都接受了“法律必须信仰”的理论命题并不必然等于法律被信仰了，也并不等于法学界理解了和回答了“法律如何才能被信仰”这样一个具有很强实践性的问题。{5}那么为什么法律要被信仰呢?什么样的法律才会获得公民的信仰呢?从对法律信仰的概念简析可以看出，这些问题的回答必须回到法律信仰的主体中去寻找，舍此我们相信不会得到答案。
　　在分析法律信仰的概念中，我们可以看到，真正的法律信仰（或用谢晖先生的话来讲就是“纯粹的法律信仰”，不过种表达方式是否准确，还值得推敲。这不是本文的重点，所以不做详述）的形成必须是就现代意义的法治社会的法律而言的。因为在现代社会中更凸现出法律并不是一种像古希腊以来思想家圣贤们所倡导和追求是抽象正义的载体，而是人类为了自己的安全、秩序和自由等诸多需要而产生的，因此我们认为人的欲求是分析法律信仰的起点。从古希腊罗马贤人的自然法学到现当代的风行于西方的实证主义法学，无论是霍布斯认为法律是的主权者命令还是卢梭对社会契约下法律的探讨，我们都能从他们的法律思想里看出法律承载的是人对自由、正义和秩序的渴望。他们虽然没有明确提出法律是基于人的需要这一命题，但是他们的论述中或多或少已经透露出了这一信息。如，柏拉图认为，法律就是正义，实现了法律就实现了正义。而之所以卢梭认为，人类社会是建立于社会契约之上的，就在于为了保证人的那部分未在契约中交出来的那部分自由。相对主义法学大师拉德布鲁赫认为，法律，并不表明传统，而是人类意志，而意志又可任意地赞同抑或否定传统。”“自此之后，立法者就可以把其需求其意志付诸每一项法律内容……但法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它；一项法律只有在其实际运用于大多数情况下时都能指望切实可行时，才会‘产生效力’。……因而，法律的具体创新大体上是要尽其所能只作出这样的一些规定，它们在没有其他任何附加影响的情况下，发展了与人民生活紧密相关的习惯。”{6}社会连带主义学派的代言人法国的狄骥更是从人与人之间为了生存而形成的社会连带关系清楚地阐发了法律在于人的需要。他认为，“人们相互有连带关系，即他们有共同需要，只能共同地加以满足；他们有不同的才能和需要，只有通过相互服务才能使自己得以满足因而，人们如果想要生存，就必须遵循连带关系的社会法则。”{7}狄骥认为，正是共同需要所产生的社会连带成为了社会规范如法律的基础。
　　批判法学大师美国学者的昂格尔则认为，“法律被遵守的主要原因在于集团的成员从信念上接受并在行为中体现法律表达的价值。人们效忠规则是因为规则能够表达人们参与其中的共同目的，而不是靠强制实施规则所必须伴随的威胁。”{8}因此，现代社会中市民作为法律规范和保护的对象，其欲求应当在法律中得到完全表达。“法律之主体的信仰对象，必须反映主体的情感寄托和内心需求，尤其法律调整对象的普遍性决定了法律要从整体上记载、反映并保障主体需求，任何有悖于整体需求的个别需求，如表现为行为，不但不为法律所维护，相反，还要被法律加以制裁。”{9}“那么法律如何才能被信仰，或者换句话说，如何才能赢得人们的身心?总体说来，遵循或诉诸法律必定是由于法律可能给人们带来各种便利和利益，包括心理和感情上的利益（公正）。如果一个法律仅仅给人们带来的是不便，甚至是损害，或是给大多数人带来的不便和损害，那么，只要没有实际的强制在场，这个法律即使被人们公认为是法律，却也很难为人们自觉遵守，更不可能进人他们的心灵和身体，成为他们的信仰。”{10}实际上，如果我们用现代的语言来表达法律信仰的根基是：人的欲求。
　　实际上，人的欲求在法律看来是一个抽象的概念。法律信仰的获取绝不能建立于一个虚拟、不可把握的前提或基础上，否则法律信仰的塑造就无从谈起。因此，我们必须寻求人的欲求在法律上的表达方式。日本著名刑法学家西原春夫教授在论证刑法的根基时认为人的欲求在刑法的表达就是“平均的国民立场”。他认为，“国民的欲求是一种抽象化的观念。立法者最终只能站在平均的国民立场上来推测这种欲求。刑法应当在其与国民的欲求的关系上回忆起近代刑法学的精神，即刑法是国民自主规范的成果；应当重新考虑把制定刑法的基础与国民的欲求联系起来；而且，还应当重新认识到国民的欲求的基础中有人的赤裸裸的欲求在活动。”{11}尽管西原教授提出了人的欲求在法律中的一种表达方式，但是事实上我们也无法真正把握“平均的国民立场”。法国著名政治学家托克维尔则在解决这一问题方面更进了一步。他认为，民情是法律的基础。因为没有民情的权威就不可能建立自由的权威，没有民情作基础的法律，只能处于不稳定的状态。{12}
　　我国有学者则认为，法律是社会规律的体现，而规律只能通过人民大众的社会实践来认识，因此法律应该是人民大众的社会实践的某种体现。而这种实践的总结就是“常情、常识、常理”。在这三个层次中，如果三个层次发生冲突，“常情”、“常识”要服从“常理’，因为“常理”之“理”是客观存在的规律。{13}因此，“社会公认的常识、常理、常情（以下简称“常情、常识、常理”）是现代法治运行的灵魂”，原因就在于：第一，“常情、常识、常理”都是特定社会中的人性、人心最本源的形态，社会需要的最低要求和人民利益的最大共识，是现代法治不可或缺的人性基础和人民基础。不论在立法内容中，还是在司法过程中与人类的基本良心或社会公认的常识、常理、常情相背离的法律，都不可能是人民意志的体现；第二，“常情、常识、常理”的核心内容，是人民群众关于社会最基本价值的基本认识，是一个社会最基本的伦理要求的基本形式，因而也是建立现代法治最基本的价值基础和社会伦理基础。第三，“常情、常识、常理”是人民群众最基本的是非标准、最基本的行为规则。第四，“常情、常识、常理”既然是一个特定社会所共同认可的最基本的价值观念、最基本的是标准、最基本的价值观念和一个社会最基本的伦理要求的反映；因此，它们也是一个社会对“德”的最基本要求。{14}可以看出，虽然学者从不同的角度论述得出了自己的结论，但有一点是共通的，即都认识到了法律必须表达人民大众最为根本的欲求。因此，我们认为，法律信仰的根基即人的欲求在法律上的表达就是“常情、常识和常理”。也可以说，法律不得违背“常情、常识、常理”，否则就丧失了人民信仰的根基。
　　二、刑法信仰的根基
　　刑法是公民自由的大宪章。历史上的思想家甚至认为，保障公民的自由只要有一部刑法就够了。因此，刑法就成为了保障公民自由和权利最为有力的一部法律。同时，刑法也是建构刑事法治的基础。有学者指出，这种刑事法治的求得不能仅仅通过“过分地强调国家立法权力在刑事领域的硬性推行”，保持公众的刑法规范依赖感对于秩序形成有重要意义，与国家的法制化休戚相关。{15}
　　其实，正是因为刑法与公民自由的保障与社会的秩序形成有着其他法律所不具有的紧密关系，刑法信仰的塑造才显得尤其重要，因为公民对保障它自由的圣典毫无所知，刑法保障公民的自由就会部分落空；同时，正是因为在我国特有的法治文化中，刑法获得信仰也才显得尤其必要，因为我们普通大众都还对刑法“刀把子”、“专政工具”等价值定位还记忆犹新。我国有学者撰文认为，市民认同就是公民的法律信仰。{16}我们认为这种认识是不正确的。因为它混淆了刑法认同与刑法信仰两个不同的概念。我们认为，刑法的认同是刑法信仰的过程之一，是刑法信仰的前提之一，刑法信仰是刑法认同真正的归宿。
　　当然，如上文所述，刑法信仰的根基也必须从人的欲求中来探寻。“在制定刑法时必须考虑的是国民的欲求。”{17}那么，刑法信仰的根基即人的欲求是什么呢?“常情、常识、常理”。我们应当就在这一根基的指引下来检视我们现行刑法信仰的塑造。
　　（一）我国刑法价值的真正转变
　　1．价值简论
　　要探讨刑法价值，我们首先还得对哲学意义上的价值有所认识。什么是价值，国内哲学界也存在不同的看法。归纳起来，大致有以下几种观点：
　　第一，主观价值论。比如中国著名的价值学专家李德顺教授就持这种观点。他认为，“价值”这个概念的内容，是指客体的存在、作用以及它们的变化对于一定主体需要及其发展的某种适合、接近或一致。{18}从这种观点看来，我们应当站在价值中主体一方来理解价值本身，主体的需要及其发展在价值中占据着主导地位。
　　第二，客观价值论。我国有学者也认为，价值就是客体主体化后的功能或属性，也就是已经纳入人类认识和实践范围内的客体的那些能满足作为主体的多数人的一般需要的功能或属性。{19}从这种观点看来，客体则成为了价值中的基石。没有客体的某种属性或功能，就不可能有价值。
　　第三，主体—客体关系论。持这种观点的人认为，“价值既是人的认识所须把握的一种特定的关系，同时也是指引人从事实践活动的动力因素和内在尺度。”“所谓价值就是事物（物质的和精神的现象）对人的需要而言的某种有用性，对个人、社会集团和整个社会生活和活动所具有的积极意义。…

　　······

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【注释】                                                                                                     

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