刘涛：法益责任危险——抽象危险犯争议问题探究

  本文关键词：风险社会之下经济刑法的基本转型，由笔耕文化传播整理发布。

　　法律拟制的含义是把相似的事物或者相似的情形同等的对待，是法律创造中所运用的一种较一般立法规则而言特殊的建构规则，其运用的理由从实质上来说是为了满足对于现实生活的需求，或者是一种法律政策上的考虑（如刑事政策），最终目的是为了实现法律的正义，体现出社会生活现实中可靠的法律。如果说抽象危险犯的“危险”是一种拟制的“风险”，那这种风险是什么呢？似乎在刑法上无法找到相对应的概念。法人概念对应的是自然人，刑法上“持有”的概念被拟制为一种行为。[22]在法律拟制的概念下，应当将抽象危险当成什么来看待，它被拟制成为了另外哪一种危险或者结果？

　　法律拟制是把相似的事物或者相似的情形同等的对待，由于法律的明文规定，必须予以适用，这并不是法律上的恣意，而正是对于法律的尊重，对当事人的保护。“法律拟制”虽以“不真”为“真”，但一旦在法律上确定为“真”，则不容置疑，不可推翻，更不具有抗辩性。[23]所以说，法律上的拟制所说的“不容置疑，不许反证”主要是从法律规定解释的角度去看待的，而拟制的危险一说，其实和法律的规定，判断一个抽象危险犯的条文是不是法律拟制并没有关系，[24]是混淆了概念。对于案件事实的认定，不存在所谓的拟制的问题，允许对于抽象危险的反证与否定是司法过程的应有之义。[25]所以，应当将“抽象危险”理解为一种推定的危险，推定总是涉及证明责任的事务，往往将提出证据或说服责任转移到被告人身上，大多数推定是可反驳的。“既然是推定，就是可以被推翻的，这意味着如果具有抽象危险不存在的反证，那么就可以推翻犯罪的成立。因此，即使在行为实施完毕的情况下，法律推定的危险也是可以由行为人本人防止的，对抽象危险犯成立的这种限制，正是在其防线已前置的情况下对刑法的一种约束。”[26]

　　再以我国刑法分则中典型的抽象危险犯：虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪为例，本罪的认定应当以一般的经济运行方式为根据，判断是否具有骗取国家税款的危险（造成国家税款损失的危险）。如果虚开、代开增值税等发票的行为不具有骗取国家税款的危险，则不宜认定为本罪。例如，相互对开增值税发票，并且已经按照规定缴纳税款，不具有骗取国家税款的故意与现实危险的，不宜认定为本罪。又如，行为人为了虚增公司业绩，所虚开的增值税发票没有抵扣联的，不应认定为本罪。再如，代开的发票有实际经营活动相对应，没有且不可能骗取国家税款的，也不能认定为本罪。[27]将抽象危险犯中的推定的危险误解为拟制的危险，则可能产生严重的后果：将可反驳的推定错认为是拟制，会剥夺被告人反驳推定的权利。[28]

　　2.实质的危险说，也不是说对于抽象危险犯必须进行具体的个案判断。[29]其实，实质的危险说主要是强调对于犯罪成立反证的可能性。任何犯罪的成立都是允许反证的存在的，这里所谓的犯罪成立，只是控方指控上的成立，并不是最后判决意义上的成立犯罪，更不是法律上的规定。有的学者就指出：“从严格的意义上说，抽象危险犯是需要审查的，并非拟制的存在，只不过这种审查有别于对具体的危险犯审查而已。也就是说，这种反证的证明义务的承担者不是法官，也不是检察官，而是被告，也即，针对抽象危险犯状态的认定，一定程度上免除了法官进行具体、详细个案审查的义务，但允许被告反证推翻指控，实质上转嫁了举证责任。”[30]笔者认为，这一论述虽然指出了关键的问题所在，但是其用“证明义务”、“义务转嫁”等语言，是欠妥当的，因为对于司法过程来说，指控犯罪只是其中的一个方面，作为被告人及其辩护人当然可以提出无罪、罪轻的辩护，但这并不代表证明义务的转嫁，对于案件事实的查明和应当以什么罪名起诉，是检方的责任，而对抽象危险犯的成立允许反证，而只是司法过程的性质和司法本身的构架所决定的。

　　进而可以肯定的是，那种认为实质的危险说对于抽象危险犯是进行了个案的危险判断的言论也是没有道理的。因为，如前所述，对于抽象危险犯概念而言，其指的就是一种一般的对于实害法益的缓和危险，只要在一般人理解上产生了危险，就可以认定，而不需要法官对于具体的案件具体的情境进行审查，这样等于是把抽象危险犯当做具体危险犯来看待。此处的实质的危险说，在笔者看来，与抽象危险犯与具体危险犯的界限划分没有关系，而只是强调了对于抽象危险犯的认定不能用一种行政处罚的角度去看待，而应当是在司法过程中进行认定。

　　刘涛，单位为南京师范大学法学院。

　　【注释】

　　[1]舒洪水、张晶：“法益在现代刑法中的困境与发展——以德、日刑法的立法动态为视角”，载《政治与法律》2009年第7期。

　　[2]刘雅婷：“风险社会下的抽象危险犯及其界域”，载《西南科技大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期。

　　[3]大谷实教授对于抽象危险犯的定义是：“将在社会一般观念上认为具有侵害法益危险的行为类型化之后所规定的犯罪。”[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第95页。罗克辛教授的定义是：“抽象危险犯，是一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处以刑罚之下，不需要在具体案件中出现一种危险的结果。”[德]罗克辛著：《德国刑法学（总论）》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第278页。类似的定义可参见[日]大塚仁著：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第120页，以及林东茂：“危险犯的法律性质”，载《台大法学论丛》第24卷第1期。

　　[4]转引自姜涛：“风险社会之下经济刑法的基本转型”，载《现代法学）2010年第7期。笔者认为，体系内的解释机能是法益论的基本机能，而批判机能，应当谨慎使用，因为对于立法的批判，不是刑法学的主要目的，刑法学不是实证的学问，也很难在自身的学科知识论体系下对于立法进行科学的评价。

　　[5]张明楷著：《法益初论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第55页。

　　[6]有学者认为，抽象危险犯的理论基础是行为无价值理论，以抽象危险犯为特征的法益保护前置化措施，体现出现代刑法与传统刑法的不同之处，即不是把罪行的中心放在对法益的侵害结果上，而是放在对行为者的行为义务的违反上。换言之，行为者的行为即使没有对特定的法益造成损害结果或具体危险，但只要违反了行为规范，就推定行为对法益产生了侵害的抽象危险，就应该受到刑法上的否定性评价。正如赫尔佐格所言，“危险刑法不再耐心等待社会损害结果的出现，而是着重在行为的非价判断上，以裁制手段恫吓、镇慑带有社会风险的行为。”参见姚贝、王拓：“法益前置化问题研究”，载《中国刑事法杂志》2012年第1期，以及林东茂著：《危险犯与经济刑法》，五南图书出版公司1996年版，第15页。

　　[7]舒洪水、张晶：“法益在现代刑法中的困境与发展——以德、日刑法的立法动态为视角”，载《政治与法律》2009年第7期。

　　[8]郝艳兵、解永照：“风险社会下刑法的提前保护”，载《江西警察学院学报》2011年版第6期。

　　[9]同注⑸。

　　[10]这样的解释来自于日本的山口厚教授，是笔者看到的对于基于“法益保护”主义下的学者对于抽象危险犯定义较为精到和准确的一种，具体参见[日]山口厚著：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第46页。另一种较为新近的解释来自德国刑法学者乌尔里希·齐白教授，他将抽象危险理解为“行为一般的危险性以及造成损害的盖然性”。规定这些犯罪并对之进行处罚的依据在于，行为人创设了危险的状态并且对之“放手不管”，从而使得被威胁的客体或者法益是否遭受损害仅仅取决于偶然。参见[德]乌尔里希，齐白著：《全球风险社会与信息社会中的刑法：二十一世纪刑法模式的转换》，中国法制出版社2012年版，第210页。

　　[11]刘雅婷：“风险社会下的抽象危险犯及其界域”，载《西南科技大学学报（哲学社会科学版）》2012年第，1期。

　　[12][日]山口厚著：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第46页。

　　[13]当然，对于是否是假药要进行技术鉴定，鉴定也就是确定有没有抽象危险的过程。责任主义的客观方面要求只有造成了客观危害的行为，才可以追究行为人的责任，所以，如若生产的并不是“足以严重危害人体健康”的假药，而只是一些对人身体无害的成分，也是无法认定销售其药是有抽象危险的，一般的行政处罚即可以做到处罚的必要性。所以，原141条并不是表明只有形成现实性具体危险才成立犯罪，相关司法解释也只是将“足以严重危害人体健康”理解为对假药性质的要求。具体可参见陈洪兵著：《公共危险犯解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2011年版，第24页下。

　　[14]同样的理由适用于由过失构成责任要素的抽象危险犯的认定中，其基准是刑法第15条。

　　[15]张明楷著：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第72页。

　　[16]梁根林：“罪过责任论——严格责任、法律推定与法定强奸”，载梁根林著：《合理地组织对犯罪的反应》，北京大学出版社2008年版，第175页。梁根林教授认为，与“程序性”的严格责任相比，“实体性”的严格责任，例如刑事责任年龄等，是无法辩驳提出反证的，有一定的法律事实就能成立的。

　　[17]有的学者就认为我国刑法中的“应当知道”就是一种对于行为入主观方面的推定，这一推定需要经过（1）固化主观明知与客观基础事实之间的常态关系。（2）根据已经固化的基础事实与推定事实间的常态联系确定基础事实的存在。（3）排除行为人的反证。这一过程中，反证的证明程度并不要求排除一切怀疑，只要有证据证明该常态联系并不必然作用于行为人即可。参见皮勇、黄琰：“论刑法中的‘应当知道’——兼论刑法边界的扩张”，载《法学评论》2012年第1期。

　　[18]具体可参见梁根林：“罪过责任论——严格责任、法律推定与法定强奸”，载梁根林著：《合理地组织对犯罪的反应》，北京大学出版社2008年版，第177页。刘仁文将这种推定的犯罪责任称为相对的严格责任（即不要求起诉方证明犯罪嫌疑人的主观过错，但允许被告人在审判中提出无过错辩护，若他不能证明主观上无过错，则法院可以凭借起诉方指控的事实对其定罪量刑）。刘教授认为，这种相对的严格责任是相容与我国刑法总则规定的（具体来说就是第14、15条的规定），因为，相对的严格责任实际上就是对被告人实行过错推定，而过错推定仍然属于过错责任的一部分，是过错责任原则适用中的一种特殊情形。过错推定没有脱离过错责任的轨道，而只是适用过错责任原则的一种方法。因此，相对的严格责任并不是不过问过错的绝对责任，它归根结底还是要问行为人的主观过错，其最终定罪还是要么故意、要么过失，故与主客观相统一原则是一致的。至于犯罪构成，也由于相对的严格责任在定罪时所考虑的仍然是包括行为人的主观方面在内的，只不过在起诉时免去了检察机关对犯罪嫌疑人主观方面的证明责任，因而推定他有过错，因而也是不矛盾的。并且，刘教授认为，在一些个别情况下，相对严格责任适用确有必要，因为在一些特殊的情形下，行为人的心理状态很难判明，而根据常理，行为人又往往存有过错，此时若拘泥于传统的举证责任原则，由起诉方来负责证明被告人的主观过错，确实很难，承认相对的严格责任，则既可以提高诉讼效率，减少诉讼成本，有效打击犯罪，而这些犯罪中，有典型性地包含了诸多抽象危险犯（如非法持有枪支、非法持有毒品），所以这一结论适恰与笔者在这里所探讨的关于抽象危险犯的认定是否违背罪责原则的问题。参见刘仁文著：《严格责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第98、103—104页。

　　[19]刘雅婷：“风险社会下的抽象危险犯及其界域”，载《西南科技大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期。

　　[20]高巍：“抽象危险犯的概念及正当性基础”，载《法律科学》2007年第1期。

　　[21]刘雅婷：“风险社会下的抽象危险犯及其界域”，载《西南科技大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期。

　　[22]“持有型”犯罪就是一种抽象危险犯，只是持有是相对于行为而说的，危险是相对于结果而论的。

　　[23]龙腾云：“刑法中的法律拟制行为初探”，载《河北法学》2010年第11期。

　　[24]笔者认为，“拟制说”只是学者的一种一厢情愿的假设，(点击此处阅读下一页)

　　【摘要】抽象危险犯是刑法教义学中的一个概念，关于抽象危险犯主要存在着背离法益概念、突破刑法责任主义以及是否允许危险反证三个主要争议。抽象危险是对于法益的一般侵害可能的危险。对制造抽象危险的行为人归责并未突破刑法中责任主义，“拟制的危险”是对法律拟制的误解，抽象危险犯的成立条件应当允许反证。

　　【关键词】抽象危险犯；法益；刑法责任主义；危险的反证

　　抽象危险犯概念的出现，是刑法学者对立法作出的一种回应。抽象危险犯是一种教义刑法学上的概念，为的是解决是否构成犯罪、对简明的法律规定进行理论上的解释，将不明确的构罪标准明确化。然而，遗憾的是，在这种回应的过程中，抽象危险犯及其理论一直遭到质疑。

　　对于抽象危险犯的争议，一方面是对于被认定为抽象危险犯的刑法规范的质疑，也就是将某行为作为犯罪处罚是否合理的质疑，这一部分的质疑主要是针对刑事立法的；另一方面是对于抽象危险犯各种学者不同认定标准的，也就是对于在司法中，到底应当怎样认定抽象危险的争议。从这两种质疑与争议，现有文献衍生出很多具体的讨论。抽象危险犯的主要争议在笔者看来主要有三点：第一，抽象危险犯与法益概念的矛盾；第二，对抽象危险犯进行归责是否违背刑法责任主义；第三，抽象危险犯是否允许反证。随着我国刑事立法趋向于刑法介入的早期化，对于这三个理论争议的（法教义学上的）讨论是具有现实意义的。

　　一、抽象危险犯与法益概念的矛盾

　　反对抽象危险犯概念的学者认为，法益是刑法理论中十分重要的理论工具，而抽象危险犯中的“抽象危险”有突破法益概念的趋势，在某种程度上稀释和瓦解了近代刑法理论所建立的法益概念。法益具有限制刑罚处罚范围的机能，它被认为是刑罚正当化的根据。按照传统刑法理论的观点，是否存在法益侵害是检验刑事立法的正当性及其界限的基准，具有立法批判机能，即将其理解为检验刑罚规范保护法益的正当性，制约不当的刑事立法的泛滥。抽象危险犯作为刑法介入早期化方式，但这样做的结果却是对作为传统刑法基石的法益理论造成了强烈的冲击，导致法益概念的日渐抽象化、模糊化，有背于法益理论创设之初的宗旨，也使法益的某些重要机能被弱化，甚至有逐渐丧失其核心机能的趋向。[1]还有的学者认为，抽象危险犯往往以抽象的价值为保护对象，降低了犯罪的成立标准，扩大了刑法的范围，这里法益不仅没有起到限制刑罚权发动的作用，反而成了刑罚扩张的基点。[2]在反对设立抽象危险犯的学者看来，虽然对于抽象犯的定义不同，但是对于抽象危险犯定义的阐释，都用到了诸如“产生对法益的一般危险”、“出现一种危险的结果”、“亦未引起法益的实害与具体危险”等较为模糊的、有解构法益概念的词汇。[3]

　　从文献中可以看出，学者认为刑事立法中的抽象危险犯的出现，与传统的法益概念存在冲突与矛盾。认定抽象危险犯是否应当从法益侵害的角度去理解？若抽象危险犯已经突破了法益侵害的概念，怎样诠释抽象危险犯存在的合理性？还是应当基于法益标准继续批判抽象危险犯的立法？对于此，笔者有以下几点浅见：

　　1.刑法理论下的法益概念，是以罪刑法定原则为指导的。是否成立犯罪首先应当考查是否符合罪刑法定原则。如果说，在现代的刑法观下，有什么是不能突破的话，应当是罪刑法定主义。所有关于刑法规范的理论都是围绕着这个中心展开的。

　　可以说，之所以法益的概念得到普遍的认同，也是在于其对罪刑法定原则的司法化发挥了强大的规范解释能力，为罪刑法定的具体实现提供了坚实的理论工具。曾根威彦认为，从理论上说，法益论本来有两个机能：一是作为构成要件之解释原理与指导方针的功能，即体系内在机能；二是如无值得保护的法益存在，则应该非犯罪化，，即所谓的“踩刹车”的体系批判机能。[4]

　　2.法益的工具化色彩不容忽视的特性。“法益概念在刑法学中具有多种意义与机能，如解释论的机能、作为违法性实质内容的机能以及刑事政策的机能，等等。”[5]应当看到的是，虽然法益论作为一种犯罪构成要件解释的理论工具，较之古典学派的“关系说”、“权利说”、我国刑法理论中的“社会危害性说”，有着限制处罚的优越性，但是，法益概念运用中的工具化色彩，其与结果无价值与刑法实质解释论的亲近性，[6]也体现出法益理论的弊端。有的学者就指出，近年来的刑事立法是强调保护法益原则的体现，但是，过度强调法益保护，有瓦解行为原则、罪刑法定原则、罪责原则的危险。法益概念和法益论，不是解决所有问题的“王牌”。在值得刑法保护的存在当中寻求实体存在的法益，赋予其刑法的地位，是防止法益概念的扩大或者精神化，使法益论再生的途径，也是其使命。[7]

　　3.沿用法益概念是当下刑法理论界的选择，是否恰当必须受到刑法理论发展的检验。在笔者看来，传统的法益概念是强调一种实害的观念。对于刑法处罚的正当性，在行为的客观面，主要是源于实害结果的发生。“早期，刑法的保护法益往往限定于和个人有关的、具体的、现实的利益，能够具体地加以认识和感知，属于一种具体化、物质化和个人化的范畴。”[8]张明楷教授认为法益必须有可能成为犯罪的侵害对象的现实的、事实的基础，精神的东西是难以受侵害的，即使受到了侵害也难以准确评价；如果坚持法益概念的精神化，那么，法益概念就难以发挥规制立法者的机能，也难以成为评价行为是否违法的实质标准。[9]抽象危险犯，作为学者对于现代刑法规范发展中出现的处罚提前的现象的理论概念，用法益的概念，至少用实质侵害的法益立场去看待，是无法解释处罚抽象危险犯的正当性的，在没有对于刑法保护的到底是什么能够形成共识的情况下，或许用发生法益侵害的可能性或者盖然性这样的表述也是可行的。[10]刑法理论的发展从来就不是从刑法学自身开始，与抽象危险犯概念息息相关的诸如风险社会等概念，就来自于其他社会科学甚至是自然科学的借鉴。刑法的理论工具、解释方法等等，都是在与其他学科的互动中产生的，法益的概念也许最终会被扬弃。

　　二、刑法责任主义的突破及其风险

　　广义的责任主义包括主观责任和个人责任两个原则。这两者是紧密联系的，一般所称的责任主义，是就主观责任而言。有的学者指出，责任主义或称罪责原则，其意义在于处罚某种行为以不回避某种行为就能够非难行为人为必要，责任的认定必须要有侵害或威胁具体法益的故意或过失。在抽象危险犯的构成要件中没有对结果的表述，只要有该当构成要件的行为即可追究刑事责任，至于行为人的主观罪过不必具体考量，这给人以客观归责的强烈印象。[11]而大量使用抽象危险犯的经济刑法，不免也属于被批评的对象之列。鉴于上述对抽象危险犯有违责任原则的批评，笔者认为：

　　1.从预见“抽象危险”的可能性的角度考查，抽象危险犯的设立并没有违背责任原则。如前所述，处罚抽象危险犯，在法益论的视角下，是由于行为人的行为造成了法益侵害的可能性或者说盖然性，而且与具体危险犯相比，抽象危险犯的危险是一般的、较为缓和的。[12]只要行为人行为时对于这样一种缓和的一般的危险有认识，并且放任了，这种危险的发生，就可以成立犯罪，并追究责任。我国刑法第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”举例来说，《刑法修正案（八）》修改了刑法第141条，删除了其中“足以严重危害人体健康”的规定，而使其成为理论上所称的较为典型的抽象危险犯。按照刑法总则对于故意的描述，只要行为人进行了销售假药的行为，[13]对这种行为有认识，并欲意实施，就可以构成犯罪。不管是从责任主义的客观方面（要求有侵害发生），还是主观方面（要求有认识），都是相符合的。

　　2.不能混淆对于抽象危险的处罚与对于可能发生的实害的倾向的归责。抽象危险犯惩罚的行为对象都是造成一定一般意义上对于法益侵害的可能性的危险，对于行为人的归责也限定在对于其行为及其产生的危险结果内。或许从事态发展的角度去看，许多抽象危险可能会由于行为人进一步实施其行为而高概率地转变为具体现实的危险或者是具体的实害，但是处罚抽象危险犯并不是因为这样一种发生的可能性，而是因为行为产生的抽象危险本身。在立法上，我们可以说抽象危险犯的设立是一种预防性刑法立法模式，是立法对于行为造成抽象危险进而演变成具体危险、实害的可能性高概率提前做出反应，用刑法刑罚去威慑可能行为人的行为。但是，可能性只是抽象危险犯立法上的考量，而不是司法适用上抽象危险犯归责的理由。如前所述，对于抽象危险概念的解读还并不明确，但不能否认现行刑法法条中所具有的抽象危险犯特征的描述，是符合刑法总则第14条第1款罪责原则的规定的。[14]

　　3.不排除在今后经济刑法等单行刑法的发展过程中出现新的责任形式。随着风险社会概念的传播，出现了要求实行严格责任的呼声（凡是参与风险行为的，即使没有故意与过失，也要承担责任）。[15]随着风险社会理论的风起云涌以及世界各国公司犯罪、金融诈骗犯罪的频繁发生，及时修改经济刑法规范，保护市民安全、维护来之不易的市场经济秩序，也具有极高的社会需求，而且这种社会需求还与利益集团、立法者之间达成了深度共识。至于这样一种责任形式扩张的趋势，是否会影响到刑法上个人责任的承担的原则以及以怎样的方式影响我国的经济刑法等规范的调整，目前还无法判断。

　　4.如后所述，“抽象危险”应当被理解为一种可以反驳的法律推定。梁根林教授将这种犯罪称为“基于犯意推定免除控方在具体个案中的犯意证明责任的严格责任犯罪”，与民法中的为了公共利益保护而确立的“绝对责任”有明显不同，“抽象危险”是基于基础事实与推定结论之间的不太确定但高概率的联系而进行可反驳的法律推定，根据基础行为事实的存在一般认定行为人具有犯意，除非被告人反证提出合乎情理地反驳并否定这种推定，在刑法上就表现为确立了所谓的“程序性的严格责任”。[16]可见，认为抽象危险犯突破了责任原则是有失偏颇的。抽象危险犯中的所谓的“严格责任”毋宁说是与抽象危险的推定性质殊途同归，都是为了减免控方收集证据的压力、减少起诉犯罪所需要的证据内容；而且为了克服刑法适用中严格责任在道义与法理上可能存在的正当性和合法性危机，同时有不妨碍设立的抽象危险犯对公共法益或者其他特殊法益及其法益侵害危险的特殊保护，犯意的推定也只可能是相对化的、可反证的。免除控方的证明责任绝非没有犯意亦可定罪的“客观责任”，如果被告人能够提供令人信服的合乎情理的证据证明自己诚实而合理地相信存在着使其行为完全无辜的实施状态，控方也不能超越合理怀疑地证明不存在这样的诚实信念，立法的犯意推定就被阻断。[17]这种严格责任只是对传统的刑事诉讼证明责任分配原则的一种例外，而不构成对罪过责任原则的当然违反，尽管其对证明责任分配原则的例外亦应当受到程序正义原则的严格限制。[18]

　　三、拟制的危险与实质的危险

　　在关于抽象危险犯理论的研究中，对于何谓“抽象危险”，主要存在着拟制的危险与实质的危险两种观点的对立。“拟制的危险说是目前的通说，该说认为抽象的危险是法律上的拟制，构成要件该当行为与抽象危险之间存在一种强制性的关联性，只要具有该当构成要件的行为即被看作具有法益侵害的危险，至于事实上是否真正的威胁到了法益则在所不问。”[19]“抽象危险犯的可罚性理由在于，立法者出于保护制度性利益的需要而对于破坏制度性利益的行为进行扩张性的风险预防，直接拟制某些特定行为具有破坏制度的危险潜在性，通过刑法规范集中加以提前保护。”[20]

　　实质说在批判形式说的基础上发展起来，力图从实质上解释抽象危险犯的内容，要求从形式上审查行为是否符合构成要件，还要具体审查抽象危险是否真实存在。如此一来，具体危险犯与抽象危险犯都需要进行实质判断，二者似乎没有本质上的区别，于是具体危险犯与抽象危险犯的区分成为问题。而以形式说界定抽象危险犯，又容易与行为犯混为一谈。为了使抽象危险犯摆脱这种尴尬的境地，有必要厘清抽象危险犯与相关犯罪类型的界限，从而科学地界定抽象危险犯的内涵。[21]

　　两种观点争论的焦点在于是否允许对于“抽象的危险”进行反证，对于这一争论，笔者认为：

　　1.持拟制说的学者也意识到了有的行为虽然符合法条的描述，但是在实质上并没有处罚的必要，需要将这些行为排除在外，笔者认为，这里所说的“拟制的危险”是一个对于抽象危险犯错误的理解。(点击此处阅读下一页)

　　法律拟制的含义是把相似的事物或者相似的情形同等的对待，是法律创造中所运用的一种较一般立法规则而言特殊的建构规则，其运用的理由从实质上来说是为了满足对于现实生活的需求，或者是一种法律政策上的考虑（如刑事政策），最终目的是为了实现法律的正义，体现出社会生活现实中可靠的法律。如果说抽象危险犯的“危险”是一种拟制的“风险”，那这种风险是什么呢？似乎在刑法上无法找到相对应的概念。法人概念对应的是自然人，刑法上“持有”的概念被拟制为一种行为。[22]在法律拟制的概念下，应当将抽象危险当成什么来看待，它被拟制成为了另外哪一种危险或者结果？

　　法律拟制是把相似的事物或者相似的情形同等的对待，由于法律的明文规定，必须予以适用，这并不是法律上的恣意，而正是对于法律的尊重，对当事人的保护。“法律拟制”虽以“不真”为“真”，但一旦在法律上确定为“真”，则不容置疑，不可推翻，更不具有抗辩性。[23]所以说，法律上的拟制所说的“不容置疑，不许反证”主要是从法律规定解释的角度去看待的，而拟制的危险一说，其实和法律的规定，判断一个抽象危险犯的条文是不是法律拟制并没有关系，[24]是混淆了概念。对于案件事实的认定，不存在所谓的拟制的问题，允许对于抽象危险的反证与否定是司法过程的应有之义。[25]所以，应当将“抽象危险”理解为一种推定的危险，推定总是涉及证明责任的事务，往往将提出证据或说服责任转移到被告人身上，大多数推定是可反驳的。“既然是推定，就是可以被推翻的，这意味着如果具有抽象危险不存在的反证，那么就可以推翻犯罪的成立。因此，即使在行为实施完毕的情况下，法律推定的危险也是可以由行为人本人防止的，对抽象危险犯成立的这种限制，正是在其防线已前置的情况下对刑法的一种约束。”[26]

　　再以我国刑法分则中典型的抽象危险犯：虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪为例，本罪的认定应当以一般的经济运行方式为根据，判断是否具有骗取国家税款的危险（造成国家税款损失的危险）。如果虚开、代开增值税等发票的行为不具有骗取国家税款的危险，则不宜认定为本罪。例如，相互对开增值税发票，并且已经按照规定缴纳税款，不具有骗取国家税款的故意与现实危险的，不宜认定为本罪。又如，行为人为了虚增公司业绩，所虚开的增值税发票没有抵扣联的，不应认定为本罪。再如，代开的发票有实际经营活动相对应，没有且不可能骗取国家税款的，也不能认定为本罪。[27]将抽象危险犯中的推定的危险误解为拟制的危险，则可能产生严重的后果：将可反驳的推定错认为是拟制，会剥夺被告人反驳推定的权利。[28]

　　2.实质的危险说，也不是说对于抽象危险犯必须进行具体的个案判断。[29]其实，实质的危险说主要是强调对于犯罪成立反证的可能性。任何犯罪的成立都是允许反证的存在的，这里所谓的犯罪成立，只是控方指控上的成立，并不是最后判决意义上的成立犯罪，更不是法律上的规定。有的学者就指出：“从严格的意义上说，抽象危险犯是需要审查的，并非拟制的存在，只不过这种审查有别于对具体的危险犯审查而已。也就是说，这种反证的证明义务的承担者不是法官，也不是检察官，而是被告，也即，针对抽象危险犯状态的认定，一定程度上免除了法官进行具体、详细个案审查的义务，但允许被告反证推翻指控，实质上转嫁了举证责任。”[30]笔者认为，这一论述虽然指出了关键的问题所在，但是其用“证明义务”、“义务转嫁”等语言，是欠妥当的，因为对于司法过程来说，指控犯罪只是其中的一个方面，作为被告人及其辩护人当然可以提出无罪、罪轻的辩护，但这并不代表证明义务的转嫁，对于案件事实的查明和应当以什么罪名起诉，是检方的责任，而对抽象危险犯的成立允许反证，而只是司法过程的性质和司法本身的构架所决定的。

　　进而可以肯定的是，那种认为实质的危险说对于抽象危险犯是进行了个案的危险判断的言论也是没有道理的。因为，如前所述，对于抽象危险犯概念而言，其指的就是一种一般的对于实害法益的缓和危险，只要在一般人理解上产生了危险，就可以认定，而不需要法官对于具体的案件具体的情境进行审查，这样等于是把抽象危险犯当做具体危险犯来看待。此处的实质的危险说，在笔者看来，与抽象危险犯与具体危险犯的界限划分没有关系，而只是强调了对于抽象危险犯的认定不能用一种行政处罚的角度去看待，而应当是在司法过程中进行认定。

　　刘涛，单位为南京师范大学法学院。

　　【注释】

　　[1]舒洪水、张晶：“法益在现代刑法中的困境与发展——以德、日刑法的立法动态为视角”，载《政治与法律》2009年第7期。

　　[2]刘雅婷：“风险社会下的抽象危险犯及其界域”，载《西南科技大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期。

　　[3]大谷实教授对于抽象危险犯的定义是：“将在社会一般观念上认为具有侵害法益危险的行为类型化之后所规定的犯罪。”[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第95页。罗克辛教授的定义是：“抽象危险犯，是一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处以刑罚之下，不需要在具体案件中出现一种危险的结果。”[德]罗克辛著：《德国刑法学（总论）》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第278页。类似的定义可参见[日]大塚仁著：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第120页，以及林东茂：“危险犯的法律性质”，载《台大法学论丛》第24卷第1期。

　　[4]转引自姜涛：“风险社会之下经济刑法的基本转型”，载《现代法学）2010年第7期。笔者认为，体系内的解释机能是法益论的基本机能，而批判机能，应当谨慎使用，因为对于立法的批判，不是刑法学的主要目的，刑法学不是实证的学问，也很难在自身的学科知识论体系下对于立法进行科学的评价。

　　[5]张明楷著：《法益初论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第55页。

　　[6]有学者认为，抽象危险犯的理论基础是行为无价值理论，以抽象危险犯为特征的法益保护前置化措施，体现出现代刑法与传统刑法的不同之处，即不是把罪行的中心放在对法益的侵害结果上，而是放在对行为者的行为义务的违反上。换言之，行为者的行为即使没有对特定的法益造成损害结果或具体危险，但只要违反了行为规范，就推定行为对法益产生了侵害的抽象危险，就应该受到刑法上的否定性评价。正如赫尔佐格所言，“危险刑法不再耐心等待社会损害结果的出现，而是着重在行为的非价判断上，以裁制手段恫吓、镇慑带有社会风险的行为。”参见姚贝、王拓：“法益前置化问题研究”，载《中国刑事法杂志》2012年第1期，以及林东茂著：《危险犯与经济刑法》，五南图书出版公司1996年版，第15页。

　　[7]舒洪水、张晶：“法益在现代刑法中的困境与发展——以德、日刑法的立法动态为视角”，载《政治与法律》2009年第7期。

　　[8]郝艳兵、解永照：“风险社会下刑法的提前保护”，载《江西警察学院学报》2011年版第6期。

　　[9]同注⑸。

　　[10]这样的解释来自于日本的山口厚教授，是笔者看到的对于基于“法益保护”主义下的学者对于抽象危险犯定义较为精到和准确的一种，具体参见[日]山口厚著：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第46页。另一种较为新近的解释来自德国刑法学者乌尔里希·齐白教授，他将抽象危险理解为“行为一般的危险性以及造成损害的盖然性”。规定这些犯罪并对之进行处罚的依据在于，行为人创设了危险的状态并且对之“放手不管”，从而使得被威胁的客体或者法益是否遭受损害仅仅取决于偶然。参见[德]乌尔里希，齐白著：《全球风险社会与信息社会中的刑法：二十一世纪刑法模式的转换》，中国法制出版社2012年版，第210页。

　　[11]刘雅婷：“风险社会下的抽象危险犯及其界域”，载《西南科技大学学报（哲学社会科学版）》2012年第，1期。

　　[12][日]山口厚著：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第46页。

　　[13]当然，对于是否是假药要进行技术鉴定，鉴定也就是确定有没有抽象危险的过程。责任主义的客观方面要求只有造成了客观危害的行为，才可以追究行为人的责任，所以，如若生产的并不是“足以严重危害人体健康”的假药，而只是一些对人身体无害的成分，也是无法认定销售其药是有抽象危险的，一般的行政处罚即可以做到处罚的必要性。所以，原141条并不是表明只有形成现实性具体危险才成立犯罪，相关司法解释也只是将“足以严重危害人体健康”理解为对假药性质的要求。具体可参见陈洪兵著：《公共危险犯解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2011年版，第24页下。

　　[14]同样的理由适用于由过失构成责任要素的抽象危险犯的认定中，其基准是刑法第15条。

　　[15]张明楷著：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第72页。

　　[16]梁根林：“罪过责任论——严格责任、法律推定与法定强奸”，载梁根林著：《合理地组织对犯罪的反应》，北京大学出版社2008年版，第175页。梁根林教授认为，与“程序性”的严格责任相比，“实体性”的严格责任，例如刑事责任年龄等，是无法辩驳提出反证的，有一定的法律事实就能成立的。

　　[17]有的学者就认为我国刑法中的“应当知道”就是一种对于行为入主观方面的推定，这一推定需要经过（1）固化主观明知与客观基础事实之间的常态关系。（2）根据已经固化的基础事实与推定事实间的常态联系确定基础事实的存在。（3）排除行为人的反证。这一过程中，反证的证明程度并不要求排除一切怀疑，只要有证据证明该常态联系并不必然作用于行为人即可。参见皮勇、黄琰：“论刑法中的‘应当知道’——兼论刑法边界的扩张”，载《法学评论》2012年第1期。

　　[18]具体可参见梁根林：“罪过责任论——严格责任、法律推定与法定强奸”，载梁根林著：《合理地组织对犯罪的反应》，北京大学出版社2008年版，第177页。刘仁文将这种推定的犯罪责任称为相对的严格责任（即不要求起诉方证明犯罪嫌疑人的主观过错，但允许被告人在审判中提出无过错辩护，若他不能证明主观上无过错，则法院可以凭借起诉方指控的事实对其定罪量刑）。刘教授认为，这种相对的严格责任是相容与我国刑法总则规定的（具体来说就是第14、15条的规定），因为，相对的严格责任实际上就是对被告人实行过错推定，而过错推定仍然属于过错责任的一部分，是过错责任原则适用中的一种特殊情形。过错推定没有脱离过错责任的轨道，而只是适用过错责任原则的一种方法。因此，相对的严格责任并不是不过问过错的绝对责任，它归根结底还是要问行为人的主观过错，其最终定罪还是要么故意、要么过失，故与主客观相统一原则是一致的。至于犯罪构成，也由于相对的严格责任在定罪时所考虑的仍然是包括行为人的主观方面在内的，只不过在起诉时免去了检察机关对犯罪嫌疑人主观方面的证明责任，因而推定他有过错，因而也是不矛盾的。并且，刘教授认为，在一些个别情况下，相对严格责任适用确有必要，因为在一些特殊的情形下，行为人的心理状态很难判明，而根据常理，行为人又往往存有过错，此时若拘泥于传统的举证责任原则，由起诉方来负责证明被告人的主观过错，确实很难，承认相对的严格责任，则既可以提高诉讼效率，减少诉讼成本，有效打击犯罪，而这些犯罪中，有典型性地包含了诸多抽象危险犯（如非法持有枪支、非法持有毒品），所以这一结论适恰与笔者在这里所探讨的关于抽象危险犯的认定是否违背罪责原则的问题。参见刘仁文著：《严格责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第98、103—104页。

　　[19]刘雅婷：“风险社会下的抽象危险犯及其界域”，载《西南科技大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期。

　　[20]高巍：“抽象危险犯的概念及正当性基础”，载《法律科学》2007年第1期。

　　[21]刘雅婷：“风险社会下的抽象危险犯及其界域”，载《西南科技大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期。

　　[22]“持有型”犯罪就是一种抽象危险犯，只是持有是相对于行为而说的，危险是相对于结果而论的。

　　[23]龙腾云：“刑法中的法律拟制行为初探”，载《河北法学》2010年第11期。

　　[24]笔者认为，“拟制说”只是学者的一种一厢情愿的假设，(点击此处阅读下一页)

　　从条文中根本看不到拟制的踪迹，例如，我国刑法中非常明显的法律拟制型的表述存在于刑法第238、247、248、289、292、333条中，其表述为“犯前款罪，致人伤残、死亡的，依照本法第234、232条的规定定罪处罚。”也就是将一部分的过失致人重伤、死亡的行为拟制为故意伤害罪、故意杀人罪，具有法律规定上的以“不真”为“真”以及“不可辩驳”的性质。而抽象危险犯理论中的“拟制说”不仅没有相应的条文作为依据，而且造成的后果是如果将所谓的抽象危险“拟制”了，其后果就是不允许任何不成罪的辩护理由的成立，那司法过程就变成了行政处罚的过程了（行政处罚中确实可以大量存在所谓的“拟制”的风险，这是由行政处罚的性质与过程决定的）；可以说所谓的“拟制”应当只是一种刑事立法上的现象，而且在刑事法律已经积极介入的今天，如果再依赖司法上的创造，不仅缺乏普遍的必要性，违反权力配置的初衷，更与刑法所要求的谦抑与克制精神背道而驰。拟制只能是一种立法的手段，而不能是一种解释的方式。参见郑超：“论法律拟制思维在刑法中的重要性”，载《西南政法大学学报》2011年第6期。持同样看法的是劳东燕教授，其认为，拟制只有立法者才允许使用，司法者倘若使用拟制，就会因无端造法而违背罪刑法定。参见劳东燕：“推定研究中的认识误区”，载《刑法基础的理论展开》，北京大学出版社2008年版，第96页。

　　[25]以刑修八增加的“危险驾驶罪”为例，张明楷教授也认为，在具体的危险驾驶的案件中，行为是否存在抽象的危险并非完全不需要做判断，而只是不需要作具体的判断，但仍然需要作一般性的判断。抽象危险犯中的危险，是“在司法上”以行为本身的一般情况为根据或者说以社会一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。那些情节极为轻微的酒后驾驶、超速驾驶等行为不可能均成立危险驾驶从而构成危险驾驶罪，而是需要该类行为所具有的危险性达到一定标准。而只有那些具有转化为现实危险可能性的危险驾驶行为，才能够纳入刑法视野。从刑法作用扩展的积极意义上说，使用抽象危险犯概念保护法益，本质上是超越了刑法规范绝对报应理念的局限性制度设计，使刑法规范、刑法适用、刑罚执行附加预防与震慑的动态意义。但是，从消极的方面来说，任何一种刑罚都是一种对一国公民来说最严厉的处罚，对于抽象危险犯证明标准的降低以及刑法行政工具化的风险，都是值得警惕的。陈子平教授也指出，刑法中不存在形式犯（也就是一般意义上的行政违法），其所规定的都是实质犯，只有法益侵害或有被侵害的危险时才构成刑事犯罪。作为实质犯一种的危险犯，无论是具体还是抽象，都必须有危险的内涵存在，而危险的内涵是不能拟制的，抽象危险犯也需要有产生具体危险的可能性，而不是毫无危险。参见陈兴良、陈子平著：《两岸刑法案例比较研究》，北京大学出版社2010年版，第194—195页。

　　[26]刘远：“危险驾驶的刑事责任问题探究”，载《法学论坛》2009年第6期。

　　[27]张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第726页。

　　[28]在法理学上，也存在一种“不得以反证推翻的推定”，其性质不同于法律规定的拟制，仍旧是一种事实上的推定，但是由于维护法律秩序的稳定，有些无法查清的事实，根据情理，在立法和司法上也可以作出“视为”的判定，这样的推定的法律效果是与法律拟制相当的。参见郭道晖著：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年版，第20页。

　　[29]这是在控方的立场上所言的，正如林东茂教授拿台湾地区“刑法”的“危险驾驶罪”为例，“如果醉酒驾车是具体危险犯，就必须逐案判断，……这样，酒后开车是否达到不能安全驾驶的程度，就不会有普遍的标准。此外，这么做要耗掉许多警力与时间，路上的车阵将难以排解，路检工作势必瘫痪。”（林东茂著：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第391页。）所以，抽象危险犯的设立，从控方的角度去考虑，是为了简化侦查和起诉的证据要求，确实是不需要进行具体判断的。

　　[30]舒洪水著：《危险犯研究》，法律出版社2009年版，第58—59页。

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