《环球法律评论》2012年第5期

  本文关键词：刑法解释中的类型思维与立法意图，由笔耕文化传播整理发布。

主题研讨：证劵法修改研讨
证券法的功效分析与重构思路
陈甦 陈洁
内容提要：对于现行证券法的修改，可以沿两种思路展开：一种是以技术完善为主导的集中力量“打制度补丁”的修改方式；另一种是在立法理念转换的基础上进行制度重构的修订方式。本文旨在通过对现行证券法功效的分析与主要修订方案的论证，展示并倡导后一种修订思路的必要性与可行性。具体而言，本文在探讨证券法的建构理念是证券法的效能先导的基础上，从科学确定应当由证券法规制的证券市场边界、证券市场法律关系结构的完备化与合理化以及证券监管机制的理念转换与功能再造三个方面对我国具体证券法律制度的重构展开论述，以裨益我国相关立法。
 

内幕信息确定性考量模式之选择
肖伟
内容提要：内幕信息的确定性在我国现行证券立法中未予规范，但在理论和实践中均成为争议的焦点。本文从立法演变、理论学说和实践情况的综合视角对域外内幕信息确定性的考量经验进行了介绍分析和归纳研究，重点通过对“单独考量模式”和“并入考量模式”的形成原因、实施效果和法律逻辑的比较分析，阐明了两种模式的不同特点和相对优劣。建议我国应采“并入考量模式”，将内幕信息的确定性问题合并到重大性中进行考量，这样既可实现确定性要素所承载的使命，而且更加经济高效，避免争议。
 

修补还是废止？——解释论视野下的《证券法》第47条
曾洋
内容提要：《证券法》第47条规定了短线交易归入制度。该制度源于美国法，乃是试
图用一种粗略而实际的方法，威慑短线交易人，以达到阻吓和预防内幕交易发生的效果，而不论交易人是否的确从事了内幕交易。然而，通过文义解释、扩张解释和目的解释等法律解释方法对该法律规范进行分析后可以发现，该法条立法疏漏明显，不仅无法实现其立法目的，而且缺乏法律规范应当具备的严谨性、合理性和公正性，故建议废止该项意图作为内幕交易之补充规则的短线交易归入制度，让内幕交易人及其他证券不当行为人回归内幕交易制度或其他相应法律规范的规制，以严肃证券法制，还市场一个公开、公平、公正的环境。
 

理论前沿
刑法解释中的类型思维与立法意图
陈坤
内容提要：类型思维的提出是刑法适用研究中的一个学术进步，但当下国内对类型思维的讨论却存在一个“与生俱来”的缺陷：即从它被关注的那一刻起就一直被认为是一种客观论的解释思路。而真实的情况却是，类型思维如果要在刑法解释中发挥作用的话，就必须与立法意图相结合。进行这一结合的必要性在于，只有参照立法意图，才能判断手头的案件事实与刑法条文背后的规范类型是否具有意义上的一致性；而它的可能性则在于，立法意图不仅是存在的，而且是可以被认识的。文章在考察这一结合的必要性与可能性的基础上提出了结合的具体路径，即先依据抽象意图来确定分类标准，再依据分类标准来判断手头案件事实的归属。
 

经济效用与物权归属——论物权法中的从附原则
常鹏翱
内容提要：在不同的物合成一物时，只要不悖于交易观念，与其余部分紧密而持续结合的部分为合成物的成分，为了维持物的整体效用最大化，合成物所有权被重新界定，要么是主物所有权扩及物的整体，要么由原所有人共有。这一在物的效用经济功能引导下确定权属的强制性规范，将合成物塑造为整体特定的客体，配合了特定原则和公示原则，在物权法中具有普适性，被称为从附原则。如果成分与主物或其他成分在合成前归不同人所有，从附原则将对成分原所有人不利，为达致利益平衡，法律效果受限的不当得利就成为关联规范。在成分因正当事由从物的整体中分离，从附原则即被突破，成分独立负载所有权，但会受制于主物与从物的一体处分规范。
 

刑事正义的宣谕———宽容
孙万怀
内容提要：在国家刑事立法和司法权的运作过程中，人们往往重视正义性和合法性的要求。但是，除此之外，还应满足一定的道德约束，宽容则是道德约束的重要内容。在宽严相济刑事司法政策的时代内涵中，鉴于对严打政策的修正，宽容正在或理应成为主要的取向。中国古代在忠恕思想的指引下，刑法的适用往往具有宽和与容恕的色彩，尤其是在法律伦理化之后，，宽容的理念逐渐起步，并为权力所认可，进而成为权力行使者心中的道德律。在西方，宽容主要体现为宗教和法律的宽容，并成为西方法治发展的一个重要成果。虽然我国刑
事政策的宽容要求实际上是中国古代自有观念的重拾，但西方刑事宽容的实践无疑可以为我们提供借鉴。在刑法的“合法性”要素缺损的时候，再一味追求法律规范的法定性，实质上就会出现权力对待犯罪的极度不宽容现象。宽容更深层次的意蕴是对真理和自由追求的结果，也是在高风险社会下管理手段创新的内在要求。就根源上讲，国家刑罚权的宽容是政治伦理的具体表达；而从其表现来看，司法宽容则是政策宽容的具体表达。
 

要约不得撤销的法定事由与效果
朱广新
内容提要：我国《合同法》第19条所作“要约不得撤销”的规定直接抄用于《联合国国际货物销售合同公约》（CIGS）第16条第2款。从立法史看，《联合国国际货物绡售合同公约》第16条第2款是折中德国法模式与普通法模式的结果。不同国家的学者在解释该款规定时，虽然尽可能地考虑了法律适用的统一性，但因该规定自身含混不清，他们的意见明显存在分歧。作为一种国内法规则，《合同法》第19条根本不存在调和不同法系规则的内在约束，因此，不可像不同法系学者理解公约的规定的那些方式进行解释。这决定了不应以融通不同规范模式而应明确以德国法模式作为解释第19条规定的出发点。具体来讲，应以限制要约撤销为立场，将第19条从宽解释为规定了三种限制撤销权的事由。根据其设立目的并权衡缔约双方当事人的利益关系，应将“要约不得撤销”的规范意义解释为，并非意味着违法撤销要约须负信赖损失赔偿责任，而是指撤销要约的通知不发生效力，受要约人的承诺通知只要适时到达了要约人，合同即可成立。
 

集体劳资争议与聚众扰乱社会秩序罪的关系
姜涛
内容提要：为避免刑罚权滥用，刑法理论应当建构集体劳资争议的基本教义：以犯罪论体系的构造判断，正当的集体劳资争议，应当属于刑法中超法规的违法阻却事由，并从目的正当性、法益均衡性、手段正当性、主体适格性和程序合法性五大条件建构其判断标准；从刑法的限缩机能出发，通过识别和阐述可罚的违法性与集体劳资争议之违法性判断的关联，从而把不具有需罚性的行为排除在犯罪圈之外。由上述教义出发，集体劳资争议与聚众扰乱社会秩序罪两者之间界限分明，司法实践中把集体劳资争议以“聚众扰乱社会秩序”的罪名予以惩治，本身即属于“莫须有”。
 

介绍与评论
荷兰为何会拒绝违宪审查——基于历史的考察和反思
程雪阳
内容提要：荷兰现行宪法第120条明确禁止法院对议会的法律进行违宪审查，被称为西方世界抵制违宪审查的“最后堡垒”。然而，这一规定并非没有争议。自1848年以来，荷兰国内围绕违宪审查展开了长达160多年的争论。特别是1980年代以后，荷兰法院频频依据宪法第94条对国内法进行“条约审查”的做法使得这种争论变得更加复杂。为什么荷兰人允许法院进行“条约审查”却不允许法院进行违宪审查？这需要从荷兰人特殊的法律观、特殊的宪法、以“波德模式”为核心的国家治理模式以及国际法的影响等方面予以考察。荷兰的经验表明，人权保护是世界各国的共同任务，但为了保护人权而允许司法进行违宪审查却并非普世且不可替代的真理。为了实现保护人权和维护法律秩序统一和谐这两个目标，每个国家应当在尊重本国国情的基础上进行制度设计。
 

论中国法科研究生培养模式转型之必要———从以培养法学硕士为主转向以法律硕士为主
冀祥德
内容提要：分析研究中国法学教育的历史与现实，可以看到，在职法硕已经完成了其历史使命。伴随着中国社会的发展和研究生规模的不断扩大，重新定位法科研究生培养目标、转变法科研究生培养模式、调整和优化法科研究生培养结构，把法科研究生培养从以学术型为主转变为以应用型为主。这既是国家经济社会发展的迫切需要，又是研究生教育改革的迫切需要，还是法治社会建设对法学教育的必然要求，更是中国特色法学教育模式初步形成的应有特征。
 

国际法问题研究
中日韩贸易协定中反倾销制度存废之研究
毕莹
内容提要：区域贸易中反倾销制度的存废问题与区域经济一体化密切相关。深度一体化的区域倾向于废除反倾销制度，特别是当区域一体化达到创建共同市场及以上程度时，反倾销因与单一市场这一根本宗旨相悖，在成员间予以取消尤为必要。实践中大部分区域贸易协定均未提及或仅确认保留WTO反倾销协定项下的权利义务，小部分协定对其做出取消或限制性修改，并可分为“取消反倾销法＋统一区域竞争法”型、“取消反倾销法＋协调国内竞争法”型、“取消反倾销法”型、“WTO反倾销协定实体规则plus”型以及“WTO反倾销协定程序规则plus”型五种类型。我国在今后的区域贸易谈判中应针对不同谈判对象，考察域内成员所希望达成的经济一体化程度以及在反倾销问题上的相似意向，并结合我国战略政策，确定采用何种反倾销安排方案。具体到中日韩自贸区，应以取消反倾销制度为最终目标，以“WTO反倾销协定plus”模式为过渡方案。
 

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