论刑法的谦抑性张明楷_浅议我国当前逮捕措施适用现状(4)

  本文关键词：刑法谦抑主义论纲，由笔耕文化传播整理发布。

　　同时我们也必须看到，无论是国际司法协助还是区际司法协助，都有可能因为一些法律价值观及实体法规定的差异之存在而存在隔阂，最明显的例子就是我国大陆适用死刑，但是我国香港地区及其他一些国家则在立法中已经废除了死刑，个案实践中存在被请求协助或引渡方以不判处被引渡人死刑或一定程度上的重刑为条件决定是否依我国请求适用引渡。对于这种可以认为是价值观上的差异，应当视具体情况而予以筹备和协商，既要坚持原则，又要力争促成协助的执行，同时维护我国的国际形象。

　　综上所述，作为刑事诉讼中一种最为严厉的强制措施，逮捕的适用涉及一个国家的法律价值观、人权保护状况以及追诉犯罪的能力等诸多方面。客观地讲我国现行逮捕制度基本能够保障公民的基本权益以及现阶段国内与犯罪斗争的形势要求，但是仍有一些有待改进的地方，很多法律工作者和专家学者也都分别基于实践经验和法理精神提出了很多改善意见，强调在以我国国情为基础进行法律适用的原则之上重视引进国外相关制度，以完善我国逮捕制度，这些在本文及参考注解中也都有所提及。希望通过各方面人士的协调努力，使我国的逮捕制度更进一步科学化，在有力保障刑事诉讼的同时加强对于公民的保护，落实法制现代化，使其更有效地服务于经济建设的发展及综合国力的提高。

　　附 录

　　1）关于犯罪构成：针对于适用逮捕实质条件中“有证据证明有犯罪事实”的要求，必须明确某一行为是否构成犯罪，区分一般侵权行为与纠纷同刑事犯罪的区别。应该说犯罪构成是“刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需具备的一切客观要件与主观要件的有机统一整体。”[32]普遍认为犯罪构成要件包括犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面；也有人认为应将犯罪构成要件概括为犯罪主体、犯罪行为和犯罪结果。[33]

　　2）关于刑法的谦抑性：现代刑法的谦抑性是针对于封建刑法干涉性和残酷性而言的，，普遍认为罪刑法定、罪刑均衡、刑法人道这三大原则的提出代表着刑法谦抑思想已经深入人心。陈兴良曾经指出：刑法的谦抑性又可以称为“经济性”，指立法者“力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他的代替措施），获取最大的社会效益——有效的预防和抗制犯罪”。而梁根林则认为刑法应是“作为社会抗制违法行为的最后一道防线”，能用其他法律解决的问题坚决不用刑事法律解决，指出了刑法的“最后性”。而甘雨沛则认为，所谓的谦抑应当是“慎重”的扩大解释。日本学者内藤谦则在其著作《刑法中的法益概念的历史展开》中指出刑法的谦抑性还应包含一定程度的“宽容性”。

　　刑法谦抑性有着非常深厚的启蒙思想和刑事古典主义理论基础，孟德斯鸠在《论法的精神》中指出：过于严酷的法律会被阻碍实施；当刑罚残酷无度时则会被人们放弃执行。他认为“酷刑能够制止一般邪恶的一些后果，但不能惩罚这种邪恶本身”。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中也指出：如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它的本质就是不公正的。

　　结合刑法的谦抑性分析有关逮捕的问题，有利于我们对于这种严厉强制措施的谨慎适用，以及在适用过程中贯彻现代法制人道主义精神及相关人文关怀。

　　参考文献

　　1. 高铭暄、赵秉志：《新编中国刑法学》 [M] 北京 中国人民大学出版社 1998年版。

　　2.《中国刑事法杂志》[J]主办：中国检察理论研究所 中国检察官协会。1998年——2005年 （合钉版节选）。

　　3. [法]孟德斯鸠：《论法的精神》[M] 孙立新译 陕西人民出版社 1986年版。

　　4. [意大利]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》[M]中国大百科全书出版社,1993年版。

　　5. [日]内藤谦：《刑法中的法益概念的历史展开》 载于《东京都立大学法学会杂志》[C]1996年第6卷第2号

　　6. 金海、翔荣：《如何给错捕准确定位—与毛晓玲同志商榷》 载于《检察实践》[J]。

　　7.陈光中：《刑事诉讼法》[M] 北京 高等教育出版社 2002年版。

　　注释

　　[1]．引自 孙谦：《逮捕制度的产生和发展》 载于《中国刑事法杂志》1999年2月版 56页。

　　[2].引自 同上 57页。

　　[3].引自 孙谦：《逮捕论》 载于《中国刑事法杂志》2001年4月版 12页。

　　[4]．引自 龙宗智：《检查制度教程》 北京 法律出版社 2002年版 277页。

　　[5].引自 艾明：《论我国刑事侦查中剥夺人身自由措施之合理配置》载于《中国刑事法杂志》 2004年3月版 47页。

　　[6]. 引自 （美）约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版 8页。

　　[7].引自 马克昌：《近代西方刑法学说史略》 1996年 ，转引自 艾明：《论我国刑事侦查中剥夺人身自由措施之合理配置》载于《中国刑事法杂志》 2004年3月版 50页。

　　[8]. 引自 艾明：《论我国刑事侦查中剥夺人身自由措施之合理配置》载于《中国刑事法杂志》 2004年3月版 47页。

　　[9]. 引自 莫洪宪 王树茂：《刑法谦抑主义论纲》 载于《上海检察》 2004年1月版 17页。

　　[10]. 引自 赵燕：《错捕问题研究》 载于《中国刑事法杂志》 2001年3月版 10页。

　　[11].引自 谢雁湖：《构建以检察批捕权为主导的审前司法审查制度》载于《中国刑事法杂志》 2004年6月版 22页。

　　[12].引自 李心鉴著：《刑事诉讼构造论》 北京 中国政法大学出版社 1992年版 263页。

　　[13].引自 刘继国：《刑事审前程序的反思与重构》载于《中国检察》第三卷

　　[14].引自 李心鉴著：《刑事诉讼构造论》 北京 中国政法大学出版社 1992年版 264页。

　　[15]. 引自 谢雁湖：《构建以检察批捕权为主导的审前司法审查制度》载于《中国刑事法杂志》 2004年6月版 22页及《关于审查逮捕工作的若干问题》1998年8月 载于《中国刑法学杂志》。

　　[16]. 引自 谢雁湖：《构建以检察批捕权为主导的审前司法审查制度》2004年6月；关福金、杨书文：《论刑法的功能》2001年3月；王建明、张相军：《论审查批捕工作机制的改革》2001年6月。以上文章均载于《中国刑事法杂志》。

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