未遂犯之危险判断研究

发布时间：2019-07-13 18:46

【摘要】：未发生结果的未遂犯之所以受处罚,是因为其有危险,因而问题焦点在于“该危险之意义”以及“应如何判断该危险之存在与否”。对此,我国大陆地区仍然盛行着危险判断的主观归罪逻辑,亟需根本清理。 未遂犯之危险判断只能基于客观未遂论的基本立场,从比较法上进行考察更有利于这一命题的论证。德国通行的主客观混合未遂论,只是一种对德国刑法第23条第3款的注释理论,这种以主观主义为基础的理论本身蕴含着矛盾,不能被盲目效仿。日本的客观未遂理论,成为学界关于未遂犯危险的唯一立场,值得学习。我国台湾地区的2005年新刑法明确采客观未遂论,应当从解释学上将借鉴其第25、26条的客观未遂论的法理,尤其将不能犯及其效果限制为“行为不能发生犯罪之结果,又无危险者,不罚。” 未遂犯之危险的构造及判断必须坚持客观实质化逻辑。判断资料是危险判断的基础,纯粹主观说、抽象危险说、印象说以犯罪计划为判断资料,属于行为无价值一元论,值得批判；所谓客观未遂论内部的具体危险说,在判断资料上存在以人的认识拟制客观事实的缺陷,且与着手认定的实质客观说相背离,是主观未遂论向客观未遂论转型中的妥协的产物。当前的客观危险说主张“对客观事实进行抽象”,实质是根据一般人的观念对原先确定的判断资料进行剪裁,这混淆了判断资料与判断基准两阶层。所以,危险判断必须以事后通过科学技术查明的客观事实为资料,以“社会一般人”为判断基准,进行行为时的客观实质化判断。 由于未遂犯之危险判断从属于违法性本质判断,明确其基本立场及判断原理,可以对违法性领域的其他问题施加体系性影响。“未遂犯存立范围”并非讨论未遂犯的前提,而是厘清危险构造之后的结论：结果无价值论要求一切犯罪均为结果犯(实害犯+危险犯),未遂犯属于具体危险犯,因而危险犯(抽象危险犯+具体危险犯)不存在未遂犯形态。客观危险说的判断原理可以对对象不能、手段不能、主体不能等无法益侵害危险的行为出罪。如果加害人的法益被缩小到法益阙如状态,偶然防卫行为则属于对象不能犯,不构成犯罪。 总之,未遂犯之危险判断必须从行为的外部考察,以行为法益侵害的具体危险为基础,践行客观主义司法逻辑。因而强调返回Feuerbach、复兴古典学派,具有“重新启蒙”的特殊意义。
【学位授予单位】：南京师范大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2014
【分类号】：D924.1

【参考文献】

相关期刊论文 前10条

1 G·雅各布斯,王世洲;刑法保护什么:法益还是规范适用?[J];比较法研究;2004年01期

2 赵秉志;;论犯罪实行行为着手的含义[J];东方法学;2008年01期

3 王勇;论修正的犯罪构成[J];法律科学(西北政法学院学报);1990年01期

4 陈家林;;为我国现行不能犯理论辩护[J];法律科学(西北政法大学学报);2008年04期

5 李希慧;林卫星;;并合主义:犯罪未遂的应然立场[J];法律科学(西北政法大学学报);2010年05期

6 黎宏;刑法中的危险及其判断——从未遂犯和不能犯的区别出发[J];法商研究;2004年04期

7 黎宏;;判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素[J];法商研究;2006年01期

8 陈璇;;修正的犯罪构成理论之否定[J];法商研究;2007年04期

9 刘艳红;;“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义[J];法商研究;2011年04期

10 托马斯·魏根特;樊文;;刑法未遂理论在德国的发展[J];法学家;2006年04期

，

本文编号：2514203