不真正不作为犯作为义务来源的中日比较研究

发布时间：2020-04-13 17:14

【摘要】：不真正不作为犯是指法律中没有明确规定的,以不作为构成的犯罪。目前我国司法裁判在认定不真正不作为犯时,一旦不作为人和被害人之间具有特殊关系,或者不作为人对结果的发生存在某种过错,就往往认定不作为人具有作为义务,从而成立不作为犯。其中,最具有代表性的案例是引起了广泛讨论的“夫妻见死不救案”,其中,在夫妻吵架之后,一方自杀,另一方不进行救助而导致死亡结果的情况下,对于不作为人,容易根据夫妻关系和吵架这一“过错”,认定不作为人具有作为义务,从而成立不作为的故意杀人罪。但这样会使得具有夫妻关系等特殊关系的当事人具有过重的作为义务,属于不当地扩大了不作为犯的范围。我国司法实践中之所以会存在这样的问题,是因为在实践中往往根据形式说来认定不作为犯的作为义务。要解决不真正不作为犯的问题,必须以实质的观点认定作为义务。目前,我国学者所主张的实质作为义务说主要有“先行行为说”、“支配行为说”、“排他支配说”以及“排他支配设定说”等。但这些学说多是对德日,尤其是日本学说的借鉴和改进,且并不能完全解决这些学说本身具有的缺陷。因此,为了解决不真正不作为犯的问题,本文分析了日本对作为义务论的最新研究。目前,日本学界多是以“危险创出说”和“排他支配说”为基础,通过修正这两种学说中存在的问题来认定作为义务的,比如通过扩张排他支配的概念来解决“排他支配说”中排他支配的要求过于严格的问题,通过扩张危险创出的概念来解决“危险创出说”中作为义务范围过小的问题等。但由于两种学说本身的缺陷,这种学说内部的调整难以解决学说中存在的问题。因此,目前的大体趋势是通过统合这两种学说来解决不作为犯中存在的问题。而考虑到这两种学说中,“排他支配说”的“支配”理念在认定作为义务时显得更有优势,而且引入“支配”的概念更能抑制我国目前存在的不当扩张作为义务范围的趋势,本文主张以“排他支配说”为核心,通过对“排他支配说”和“危险创出说”的统合,解决两说中存在的问题,并利用统合的学说认定作为义务,解决我国目前存在的作为义务不当扩大的问题。本文将作为义务的情形分为“中途介入型”和“先行行为型”,并将支配定义为“排除了他人的介入可能性”以及“显著减少了他人的介入可能性”,不同程度的支配对应不同的情形。一方面,在中途介入的情况下,要认定作为义务,行为人需要在自己的意思之下显著减少了他人的介入可能性。另一方面,在行为人自己引起了法益的危险,即先行行为类型的情况下,如果先行行为成立作为犯,应该认定作为犯。只有在行为已经超出了作为的犯罪的评价范围的情况下才考虑成立不作为的犯罪。同时,不同情况对应的支配的标准也不同。对于实施了原因力较小的先行行为的行为人,尤其是主观无过失的行为人,只有在排除了他人的介入可能性的情况下才能认定作为义务的存在。而对于实施了原因力较大的先行行为的行为人,尤其是主观上具有过失、故意的行为人,则只要显著减少了他人的介入可能性即可认定作为义务的存在。本文在对比分析中日刑法理论的基础上,将作为义务的情形分为“中途介入型”和“先行行为型”,将支配定义为“排除了他人的介入可能性”以及“显著减少了他人的介入可能性”,不同程度的支配对应不同的作为义务的情形,由此统合了“排他支配说”和“危险创出说”,并据此认定作为义务,从而解决我国存在的作为义务不当扩张的问题。
【学位授予单位】：华中科技大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2018
【分类号】：D914

【参考文献】