论刑法中“利用职务上的便利”

发布时间：2020-04-28 00:50

【摘要】：“利用职务上的便利”及相关概念在我国刑法中共有16处提及,其作为犯罪构成的客观要件,是贪污受贿型犯罪必不可少的要件之一,也是认定职务侵占罪与其他犯罪的难点所在。笔者从中国知网上搜索到的期刊论文多是对个罪中“利用职务上的便利”理解论述,抛开理论探究,或者是单独的列举案例释明观点,而无论是学界还是实务界对系统理解“利用职务上的便利”都有较大争议,因此有必要深入探究这一复杂问题。本文在全面分析“利用职务上的便利”相关理论的基础上,将三种重点罪名抽出来着重讨论,通过比较分析,厘清其异同点,找到当前存在的司法认定难点和常见问题,从而提出相关完善建议,以求更好的为刑事司法提供理论指导。“利用职务上的便利”作为我国刑法分则中部分典型职务犯罪的行为要素,是这些犯罪的必备要件,目前理论界和实务界在界定这一概念上依然存在诸多分歧。我国刑法和相关司法解释并未对其阐述,五花八门的解释造成了一类列问题,如多种解释有违刑法体系解释的原则、造成此罪和彼罪部分以及量刑畸轻畸重,甚至出现同案不同判的现象。理论界多将“利用职务上的便利”分散到个罪中研究或者单纯的研究这一要件但不结合具体的罪名,很少有人对这一要件“拆分组合”式的系统阐述。在理解职务侵占罪中“利用职务上的便利”时,学界以及司法实践中多数人参照两高司法解释,将该要件解释为“利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”,但是在“利用职务上的便利”理解上,贪污罪强调一种职权性质,受贿罪中的利用职务便利强调的是一种职位与受财行为的关联性。而职务侵占罪中的利用职务上的便利更加注重行为人基于业务关系而直接占有财物的状态,因此无论在理论上还是在实践中都存在较大争议,究竟职务侵占罪的客观行为手段应等同于贪污罪还是只有“侵占”一种,是本文将要解决的问题。笔者通过对“利用”、“职务”“便利”的内涵和外延将予以系统介绍,第二部分结合贪污贿赂型犯罪、受贿型犯罪和职务侵占罪的特征以及具体实例深入剖析何为“利用职务上的便利”,厘清具体案例中该如何认定利用职务上的便利,指出当前具体犯罪中尚存在的认定难点以及问题,最后针对司法认定中的难点提出完善宏观和微观建议。本文突破个罪视野的狭隘性,运用比较研究的方法从整体上论述“利用职务上的便利”,结合当前出现的热点案例,用实例去解释理论,在实际案例中找问题,并期待以特别条款的形式提出解决问题的方法。同时笔者通过对“贪污贿赂型犯罪”“受贿型犯罪”和“职务侵占罪”中“利用职务上的便利”涵义的分析,丰富这一要件的具体内涵和外延,提出自己认定这一要件的方法,找到具体犯罪中存在的问题,进而提出重构刑法中“利用职务上的便利”的几点建议。希望通过本文系统的介绍“利用职务上的便利”能对司法实践产生一定的现实意义。
【学位授予单位】：安徽大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2019
【分类号】：D924.3

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