刑法上“禁止类推”禁止的是什么?——一个方法论上的考察

发布时间：2021-06-06 22:42

　　纵览当前学界研究,"类推""类推解释""类推适用"纠缠在一起,模糊了刑法上"禁止类推"禁止的是什么。正本清源,类推的本质是"差异中的同一",贯穿于人类认识思维的始终。在法领域中,根据作用场域,类推表现出了二维面相,即作为法律发现方法的类推和作为法律漏洞填补技术的类推。一般而言,罪刑法定原则极力反对的不良后果是刑事司法权对刑事立法权的僭越和刑事司法权对国民私权利的侵害。因此,刑法上禁止的应当是作为法律漏洞填补技术的类推。因为,只有该种类推才会因其法外造法特性而造成上述不良后果的产生。既然在刑法上并非禁止所有的类推,那么就应当以刑法规范"可能的文义射程"和刑法规范类型作为区分应允许的类推和应禁止的类推之标准。 

【文章来源】：东南大学学报(哲学社会科学版). 2020,22(03)CSSCI

【文章页数】：11 页

【文章目录】：
一、“差异中的同一”:类推的本质
二、类推在法领域中的二维面相
    (一)作为法律发现方法的类推
    (二)作为法律漏洞填补技术的类推
三、在公权与私权之间:刑法上缘何“禁止类推”?
    (一)“禁止类推”的理由之一:防止刑事司法权对刑事立法权的僭越
    (二)“禁止类推”的理由之二:防止刑事司法权对国民私权利的侵害
四、“何时应允许,何时应禁止?”:刑法上“类推”的运行空间与禁区
    (一)辨别的形式标准:文内与文外
    (二)辨别的实质标准:类型归属与类型创设


【参考文献】：
期刊论文
[1]类推解释的思维结构及其与类推(适用)的根本区分[J]. 魏治勋.  东方法学. 2018(01)
[2]论刑法类推解释的第三种立场[J]. 赵运锋.  社会科学战线. 2017(02)
[3]比附援引法律制度的历史考察:对于重构我国现代类推制度的启示[J]. 白雪峰,陈加奎.  河北法学. 2016(02)
[4]重申罪刑法定的基本理念[J]. 闻志强.  法商研究. 2015(01)
[5]法律漏洞填补的司法进路[J]. 唐健飞.  社会科学. 2014(09)
[6]论法律推理中的类推[J]. 周赟.  中国青年政治学院学报. 2014(02)
[7]论法律中的同一与差异[J]. 钱炜江.  法律科学(西北政法大学学报). 2013(02)
[8]刑法类推解释如何得以进行——刑法演绎推理中的类推解释[J]. 黄继坤.  现代法学. 2011(05)
[9]类推:当代德国法中的证立方法[J]. 埃尔马·邦德,吴香香.  求是学刊. 2010(03)
[10]刑法解释方法的位阶与运用[J]. 苏彩霞.  中国法学. 2008(05)



本文编号：3215286