论免除罪责的防卫过当——从最高法93号指导性案例的反思切入

发布时间：2021-09-01 08:02

　　正当防卫的认定,不应混淆不法和责任层面的问题。对于构成防卫过当的行为人,只有在同时具备有责性的情况下才应当追究刑事责任,这也符合对防卫人利益优先保护的法秩序目的。既有研究中所提出的解决方案,在说明防卫过当免责的根据方面存在不足,大多难以采纳。防卫过当免责主张的背后,是协调客观法秩序评价与公众朴素法感情间冲突的努力。错误论的思考进路不仅适合于充当这一协调的角色,且能够在我国刑法语境下获得支持。贯彻责任主义,应将责任的归属视为国家与公民之间理性沟通的过程,重视责任是对不法的评价这一中心命题,在责任判断中对行为人的心理状态进行规范评价。根据这一理念,立足于我国《刑法》的现行规定,可以建构出防卫过当免责的本土路径:承认责任故意的概念,将违法性认识纳入责任故意的判断内容;在没有证据证明防卫人滥用权利的场合,以防卫人陷入评价错误否定其违法性认识、进而阻却责任故意;在此基础上,若防卫人出于慌乱、恐惧和惊愕超越容许限度,则应以认识错误的不可避免性否定其责任过失。 

【文章来源】：法学. 2020,(07)北大核心CSSCI

【文章页数】：18 页

【文章目录】：
一、问题的提出
二、不法还是责任：93号指导性案例的反思
    （一）肯定论中不法与责任的混淆
    （二）超越容许边界应认定防卫过当
    （三）转向免责的防卫过当之思考
三、防卫过当免责根据的比较考察
    （一）我国学界：期待可能性欠缺说
    （二）德国学界：责任双重减少、功能性责任阻却及正当化事由错误说
        1. 责任的双重减少说
        2. 功能性责任的阻却说
        3. 正当化事由错误说
四、防卫过当免责方案的本土建构
    （一）既有学说的不足之处
    （二）错误论免责进路的提倡
        1. 理念一：将责任的归属视为国家与公民之间理性沟通的过程
        2. 理念二：重视责任是对不法的评价这一中心命题
        3. 理念三：责任判断中对行为人心理状态进行规范评价
    （三）现行《刑法》语境下的免责路径
        1. 将违法性认识纳入责任故意的判断要素，承认违法性认识具有参与规制责任故意的机能。
        2. 针对防卫过当人违法性认识的判断，应提倡因正当化要素判断的极度规范性、正当化事由适用范围的社会变动性原则上推定行为人产生评价错误（Bewertungsirrtum），从而否定责任故意的成立，但在例外情形中可以根据相关证据提出反驳。
        3. 在阻却故意的防卫过当场合，如果行为人因为慌乱、恐惧、惊愕等心理因素不可能认识到更为轻缓的防卫手段存在，不可避免地产生认识错误，则可视个案情形排除责任过失。
五、结语


【参考文献】：
期刊论文
[1]论防卫过当的罪过形式[J]. 黎宏.  法学. 2019(02)
[2]正当防卫中“明显超过必要限度”的法教义学研究[J]. 邹兵建.  法学. 2018(11)
[3]行为不法与责任阻却:“于欢案”的刑法教义学解答[J]. 姜涛.  法律科学(西北政法大学学报). 2019(01)
[4]责任原则、预防政策与违法性认识[J]. 陈璇.  清华法学. 2018(05)
[5]责任论的基本问题[J]. 张明楷.  比较法研究. 2018(03)
[6]责任理论的中国蜕变——一个学术史视角的考察[J]. 车浩.  政法论坛. 2018(03)
[7]正当防卫、维稳优先与结果导向——以“于欢故意伤害案”为契机展开的法理思考[J]. 陈璇.  法律科学(西北政法大学学报). 2018(03)
[8]过失犯中预见可能性理论的反思与重构[J]. 劳东燕.  中外法学. 2018(02)
[9]正当防卫理论中的国家和个人[J]. 蔡宏伟.  法制与社会发展. 2017(06)
[10]正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析[J]. 陈兴良.  法学家. 2017(05)



本文编号：3376599