“同类产品”判定中的文化因素考量与中国文化贸易发展

发布时间：2016-11-30 12:33

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【全文】【法宝引证码】 CLI.A.081081     “同类产品”判定中的文化因素考量与中国文化贸易发展

石静霞

【摘要】在 WTO 法框架下，进口产品享受国民待遇的前提之一是与相关国产品的同类性。本文分析了 GATT 第 3 条有关同类产品的法理以及涉及文化产品的两个案例( “加拿大期刊案”和“中国出版物和视听产品案”) ，指出专家组和上诉机构在判定产品同类性方面忽视了对文化因素的考量，以及中国在“出版物和视听产品案”中的同类性问题上抗辩不足。鉴于在经济全球化时代协调自由贸易和保护文化多样性及中国发展国际文化贸易的现实需要，作者建议可以通过两种途径考虑文化因素在确定产品同类性中的作用: 一是考察文化因素与判定同类性的传统标准之一，即“消费者品味和习惯”之间的联系； 二是重新思考“目的和效果”理论的价值，因该理论能够对争端裁决者考虑贸易措施背后的文化政策目标提供适当的灵活性。
【关键词】文化贸易；同类产品；国民待遇；中国出版物案；加拿大期刊案

　　在世界贸易组织（World Trade Organization，，下称“WTO”） 法框架下，判定涉案的进口产品与国产品是否属于同类产品（like products） 关系到进口产品在该国市场上所能享受的待遇，因而对确定相关产品之间的竞争关系具有决定性意义。本文将首先结合《关税与贸易总协定》（General Agreement on Tariffand Trade，下称“GATT”） 第 3 条“国内税收和规章的国民待遇”中同类产品的概念，分析 GATT/WTO关于同类产品的法理。之后，将重点讨论在涉及文化产品的两个贸易争端（即 1997 年的“加拿大期刊案”和 2007 年的“中国出版物和视听产品案”） 中，争端解决机构（disputes settlement body，下称“DSB”）如何判定产品的同类性（likeness） ，以从中窥视文化产品在目前 WTO 法框架下的地位和待遇及相关问题。鉴于在经济全球化时代协调自由贸易和保护文化多样性的重要意义，本文建议通过两种途径来考虑文化因素在确定产品同类性上的作用： 一是考察在传统的确定同类性的标准中是否能够融入文化因素； 二是重新思考“目的和效果”理论（aim and effect test） 的价值，从而对在同类产品判定中考虑文化因素提供适当的灵活性。时值中国当前大力发展国际文化贸易之机，期望这些讨论对中国参与文化产品的国际贸易谈判及争端解决有参考价值。

　　一、GATT 第 3 条关于同类产品的立法和理论

　　作为国际贸易法中非歧视原则的重要组成部分，GATT 第 3 条“国内税收和规章的国民待遇”（Na-tional Treatment on Domestic Taxation and Regulation） 要求 WTO 成员在其实施的国内税收和规章方面给予符合条件的外国产品以国民待遇。该条一共有 10 款，核心内容在第 1 款、第 2 款和第 4 款。第 1 款陈述了关于国民待遇的总体政策。②第 2 款是有关国内税收方面的国民待遇规定，③第 4 款是关于国内规章方面的国民待遇规定。④根据 DSB 已经裁决的相关案例，⑤建立一项对 GATT 第 3 条的违反通常需要满足三个条件： 第一，涉案的进口产品和国产品是同类产品； 第二，涉案措施是一项“影响产品的国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的法律、规章或要求”； 第三，对进口产品的待遇低于同类的国产品所享受的待遇。⑥从这些条件来看，决定是否给予国民待遇的首要条件是判定涉案的进口产品和国产品是否具有同类性，因而存在市场竞争关系。尽管判定产品同类性的意义如此重要，但自 GATT 第 3 条运作至今并没有一个清晰的同类产品的概念存在，这种状况导致在判定同类性方面存在不少困难。⑦值得注意的是，在 GATT/WTO 的长期司法实践中，对同类产品的判定逐渐形成了一些特定的标准，即通常可以根据哪些因素来衡量产品的同类性，尽管根据案件的具体情况而在实际适用中有所差别。在这套标准的形成过程中，GATT 工作组于 1970 年作出的“关于边境税调整案的报告”起了奠基性的作用。该报告指出，对同类产品问题的裁决应当在个案分析的基础上进行，并建议有几个因素可以用来确定产品的同类性： 第一，在既定市场上的产品最终用途； 第二，消费者的品味、喜好、习惯、对产品的认知及行为反应等； 第三，产品的物理特性、性质和质量等；⑧第四，产品的关税分类表。⑨这些标准被称为确定产品同类性的“传统标准”（traditional criteria）。

　　除传统标准外，WTO 法理还支持一种观点，即如果一成员将产品的来源地（origin） 作为对产品给予区别待遇的唯一标准，并且市场上存在或将来会存在类似的进口产品和国产品，则证明产品同类性的要求已经满足。这称为建立产品同类性的“替代路径”（alternative route）。上述确定产品同类性的标准旨在建立一套相对明确的规则，从而避免缔约方在具体案件中的歧视性滥用。在具体实践中，对同类产品的分析和判定必须建立在个案分析的基础上，以确保对每个案件中可能构成同类产品的不同要素进行公正的评估。

　　二、“加拿大期刊案”中的同类产品裁决与本国文化产业保护

　　1996 年 3 月 11 日，美国就加拿大采取的某些影响期刊业的措施，包括禁止或限制某些期刊进口、外国期刊分刊（split - runs）在加拿大市场上享受的待遇，以及对加拿大国内期刊所适用的更优惠邮资等，提出磋商请求。磋商未果，案件进入专家组和上诉机构程序。在该案有关国民待遇的问题上，涉及到的主要争议点是加拿大国内期刊和进口的美国期刊加拿大分刊是否为同类产品。美国对 GATT 第 3条规定的国民待遇义务进行了广义的理解，而加拿大则试


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