试论劳动合同订立程序中若干问题探究

发布时间：2016-04-27 10:48

　　论文摘要 我国是一个经济不断发展，劳动关系日益复杂，而且其中的矛盾日益突出，为了尽可能减少发生劳动争议，下面笔者就劳动合同订立过程中的相关问题进行分析。

　　一、订立劳动合同的时间

　　《劳动合同法》中的第16条第2项中明确指出：签订劳动合同是双方劳动关系确定的一个重要标志。劳动关系确定应该要求双方当事人签订书面劳动合同。如果在没有订立书面劳动合同的情况下建立劳动关系，从用工开始的30天内应该订立书面劳动合同。如果在用工前，劳动者和用人单位已经订立劳动合同，应该从用工日开始建立劳动关系。由此可见，一般正常的话，劳资双方之间建立劳动关系后必须在规定的期间内签订书面劳动合同。
　　在《劳动合同法》中，针对签订劳动合同的问题对规定了一个月宽限期，表面看起来较为宽松，但如果用人单位逾期没有和劳动者订立劳动合同的话，会造成非常严重的后果。因为，用人单位在用工后1个月后还没有和劳动者订立劳动合同，但在1年内的情况下，每月应该支付劳动者2倍的工资。如果在1年后仍然没有订立劳动合同的话就可以视为劳资双方之间已经签订了劳动合同，而且没有固定期限。关于这段期间劳动者的报酬，《劳动合同法》中也规定用人单位没有明确劳动者报酬的话，新招聘员工应该根据企业或行业集体合同规定的报酬标准支付。
　　在实际工作中，也有的用人单位还没有用工之前，就先和劳动者订立了劳动合同，这样的话主要是在正式用工日起才建立劳动关系。也是在用工之日起开始计算劳动报酬、劳动合同期限、经济补偿金、试用期等。在实际用工前，劳动者和用人单位之间实际上应该属于民事合同关系，假如劳动合同中有约定违约金，双方某一方一旦违约，那么违约责任应该由违约方承担，但是此时的违约金在性质上和《劳动合同法》中的规定有所区别。用人单位并不需要向劳动者支付建立劳动关系基础上的相关费用，如医疗费等，也不需要支付由于终止或者解除劳动合同后产生的经济补偿金。

　　二、签订劳动合同的形式

　　具体而言，劳动合同主要是为了明确劳资双方各自应该承担的责任、义务，还有自身具备的权利，属于一种平等协议，和《合同法》中的一般合同规定有很大区别。在《合同法》的第10条中有这样的规定，当事人可以通过口头形式、书面形式或者其他形式订立合同。但是根据特别法优先原则以及要式原则，应该以书面形式订立劳动合同。因为像口头约定订立合同的话，并没有明确的凭证，，不太正式，双方当事人很容易违规，书面文字形式更加正式、规范，具有很强的证据力，可以更好的维护双方当事人的合法权益。书面形式的劳动合同主要是用来约束用人单位的，如果用人单位有违反合同的约定条款，应该接受相应的惩罚。在《劳动合同法》的第16条第2项中指出，合同当事人都应携带一份劳动合同文本，如果用人单位没有将劳动合同文本交付给劳动者，也被当做双方没有订立书面劳动合同。
　　口头劳动合同并没有很强的法律效力，为了解决这一问题，使劳动合同的签订形式更加多样化，应该进一步细化、具体化劳动合同履行、终止、变更等各方面的相关规定，从而使劳动者和用人单位双方利益达到平等。这就要求必须有一个严格的程序引导、执行口头协议，避免用人单位故意逃避应该承担的法律义务，使劳动者的合法权益受到侵犯。一旦双方当事人发生争议时，应该以劳动者的主张作为劳动合同内容，而且劳动者并不需要为自己的主张举证。而用人单位在主张自己的说法时必要出示相关证明，不然不能成立。这样做的话可以有效避免用人单位以口头形式签订的劳动合同故意侵犯劳动者的合法权益。

　　三、无固定期限劳动合同

　　在《劳动合同法》的第12条规定中，根据期限可把劳动合同划分成三种形式，主要是指无固定期限，具有固定期限，还有完成一定工作任务为期限。签订劳动合同时，签订合同的形式应该尊重用人单位和劳动者双方的意见。在三种合同签订形式中，无固定期限劳动合同最容易引发各种争议。无固定期限劳动合同从字面意思上理解，主要是指劳资双方之间合同约定的终止时间并没有明确规定。很多人并没有正确认识无固定期限劳动合同，认为这种合同订立后就是一个“铁饭碗”，只有签订后就无法解除，导致很多劳动者都希望和用人单位签订无固定期限劳动合同，而用人单位常常也会想方设法的避免这种情况发生。实际上，这里的无确定终止时间只是代表合同终止时间具有不确定性，合同的期限长短并没有明确，但是可以确定的是也有终止时间的。一旦在履行合同期间出现违反法律规定的情况也可以解除合同。
　　在以下两种情况下可以订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者和用人单位经过共同协商后达成一致意见。（2）在符合法定情形下，劳动者自己同意或者主动提出订立或者续订劳动合同。也就是说只有劳动者才拥有劳动合同订立、续订的主动权，只要劳动者有这样的要求，用人单位都应该订立无固定期限劳动合同。具体而言包括以下几种法定情形：

　　（一）在用人单位中已经连续工作10年
　　“连续工作10年”实际上是从劳动者正式开始入职的时候开始计算，连续也即是指不间断，但是在劳动合同法中规定了“连续”主要指时间间隔在1年以内。也就是说，如果劳动者从正式开始入职日在用人单位用工10年，中间的时间间隔在1年以内。劳动者在用人单位工作的时间累计在10年以内，或者累计时间满10年，然而时间间隔在1年以上的情况下，即使劳动者提出要求签订无固定期限劳动合同，如果用人单位不愿意的话也可以不签订。同时，如果由于非劳动者方面的原因，比如业务划转、行政命令等，劳动者被指派到新的用人单位上班，而且重新和用人单位订立劳动合同的情况下，在原用人单位的上班时间也被计算到劳动者在新用人单位的工作时间。但是，有的用人单位可能在调用劳动者之前会以经济补偿的形式终止或者解除劳动合同，然后再让劳动者和新用人单位订立劳动合同，这样劳动者在原工作单位的工作时间也就不能算做在新用人单位上工作的时间，这样也无法签订无固定期限劳动合同。
　　其次，有的劳动者的工作期限即将满10年之前，如果劳动者因为从事的职业具有很高的职业病发生风险，但是在离岗之前并未根据规定进行职业健康检查，或者被怀疑患有职业病的患者，需要医学观察或者诊断；女职工处于孕产期或者哺乳期；劳动者因工受伤，处于医疗期等情况下，根《劳动合同法》续延后工作期限就会达到10年，如果劳动者向用人单位申请签订无固定期限劳动合同的话，用人单位不能拒绝。
　　（二）连续订立二次固定期限劳动合同
　　根据《劳动合同法》的第39条、40条第1项、第2项规定表明，如果劳动合同解除，劳动者和用人单位之前已经签订过固定期限劳动合同2次，那么用人单位第3次必须和劳动者签订无固定期限劳动合同。对于劳动者而言，如果第1次固定劳动合同期满，第2次签订劳动合同时应该仔细考虑。其实，在这三次劳动合同签订过程中，用人单位可能会钻其中的法律漏洞避免和劳动者订立无固定期限劳动合同，比如可能会和劳动者交错订立不同形式的劳动合同。对于这一点，劳动者一定要特别注意，避免用人单位故意钻空子。其次，用人单位可能会在劳动者提出签订无固定期限劳动合同时会提出调整劳动报酬、工作岗位等方式使劳动者不能接受而主动放弃这种请求。但是，根据《劳动合同法》第14条规定，用人单位应该严格遵循“合理”、“公平”等基本原则，和劳动者订立无固定期限劳动合同，在这个期间，如果用人单位企图故意降低劳动者的劳动报酬、调整劳动者的工作岗位，则被当做无效。另外，如果用人单位违反相关规定，拒绝和劳动者签订无固定期限劳动合同的情况下，劳动者每一个月的工资应该是之前的2倍（从订立无固定期限劳动合同之日起）。

　　四、试用期

　　试用期也明确规定了用人单位和劳动者双方的义务和权利，具有同等的法律保证。在劳动合同争议中，试用期问题最多，很多用人单位为了自己的利益，常常会在试用期损害劳动者自身的合法权益。为了解决这个问题，我国《劳动合同法》在第19条中明确规定，劳动者的试用期应该根据劳动合同期限确定，如果合同期限规定在3个月以上的话，但是在1年以内的，劳动者的试用期应该在1个月以内；如果劳动合同规定期间介于1年-3年之间的，试用期应该在2个月以内；劳动合同规定期限超过3年，或者订立的是无固定期限的话，试用期应该在半年以内。但是劳动合同期限的长短并不是唯一的参考标准。在试用期的约定时间内，劳动者应该充分考虑劳动者应聘职务的岗位要求及技术含量等；而用人单位也应该考虑是否可以在这段时间内判断劳动者是否可以胜任这个职位。同时，同一个劳动者和相同的用人单位只可以约定一次试用期。为了避免用人单位招聘短期工，若劳动合同中规定在3个月以内或者以完成一定工作任务作为期限的话，不可以约定试用期。另外，如果劳动合同中签订的合同期限等同于试用期限，则劳动者的试用期可以视为无效，劳动合同中的期限就是劳动合同期限。
　　在《劳动合同法》对于试用期的相关规定，其主要目的是为了限制、约束用人单位的行为，劳动者应该学会利用各种法律、法规切实维护自身的合法权益。在劳动合同中，试用期仅仅是双方约定的一项条款，用人单位在双方尚未事先约定的情况下不可以以试用期为理由将劳动合同解除。同时，劳动者的试用期应该也被计算到合同期限中，在试用期间，劳动者应该公平、平等的和正式员工享受相同的劳动权利。其次，根据《劳动合同法》中第20条明确规定，在试用期劳动者的工资应该高于劳动合同约定工资或者用人单位同岗位正式员工最低工资的80%，而且应该高于用人单位当地最低的工资标准。
　　另外，在劳动合同订立过程中，应该明确规定违约后需要承担的法律后果以及责任，劳动者作为法律保护的弱势群体，应该对用人单位需要承担的责任进行明确规定，切实维护劳动者的合法权益。

　　五、结语

　　总而言之，我们应该从合同订立程序上进一步完善、优化劳动合同订立制度，劳动合同订立制度科学、合理的话，有利于用人单位和劳动者之间建立一种和谐、稳定的劳动关系，这样不仅可促进用人单位生产力的发展，也可以切实维护劳动者的合法权益，为广大劳动者提供更好的就业条件。

本文编号：39576