我国职务犯罪初查制度问题研究

第 1 章 职务犯罪初查制度概述

1.1 职务犯罪初查的概念界分
“初查”按其字面意思可解释为：初步调查、初步侦查或者初步审查，我国刑事诉讼法对职务犯罪初查的概念并没有做出立法性的规定，但最高人民检察院于 1999 年颁布的《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》第 6 条规定：“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查。”这一司法解释对初查在某种意义上进行了定义。现行《刑事诉讼法》第 110 条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，，并且将不立案的原因通知控告人。”从这条规定中提炼出的“迅速进行审查”是在刑事诉讼法中能够找到的关于初查的笼统的、模糊的法律定义。法律概念是否能够反映法的本质属性，法律概念之间能否协调一致，是影响一项法律制度能否有效运行的重要因素。但是就初查而言，由于种种原因，不管是在实践中还是在理论中，都没有形成一个正式的法律概念，相反对于此概念的界定，学术界一直是争议不断，观点分歧一直存在。具有代表性的几种观点可以概括如下：其一，职务犯罪初查是指人民检察院在立案前通过初步调查的方法，对本院管辖范围内的犯罪案件线索进行审查，以获取证据，确定是否需要对案件立案侦查的诉讼活动①；其二，职务犯罪初查是审查的一种方式，是对管辖范围内的线索进行调查，以判明是否符合立案条件的诉讼活动②；其三，职务犯罪初查是检察机关职务犯罪侦查部门在获取职务犯罪线索后，为进一步判明是否需要立案侦查，而对已有材料进行分析辨别所做的必要调查活动，是职务犯罪案件进入刑事诉讼程序之前的专门的调查活动③；其四，职务犯罪初查是指人民检察院为了确定是否需要将案件立案侦查，通过初步调查的方法，对自己管辖范围内的犯罪案件线索进行审查，以获取证据的诉讼活动①。从上述观点分析可得出，对于职务犯罪初查概念的争议焦点主要集中在两个方面：一是职务犯罪初查究竟是一种诉讼外的司法调查活动还是一种诉讼程序中的侦查活动；二是职务犯罪初查仅指对线索相关书面材料的审查还是包括对事实的实践调查。要想提炼出一个权威性的概念，就必须抓住各定义之间的共性，从中加以提炼，从而概括出概念的本质。
.........

1.2 职务犯罪初查制度法律性质
性质是一事物区别于另一事物的显著标志，我们要深入研究某事物，必须要弄清它的性质，才能抓住其本质。所以，我们要对职务犯罪初查制度进行系统的研究，就必须首先认清初查的性质。但是，由于我国现行《刑事诉讼法》并没有规定初查制度，更没有明确其性质，即使相关司法文件中有对职务犯罪实践的操作规定，但同样没有对其性质进行界定。所以，职务犯罪初查一直面临着性质不清的困惑，理论上众说纷纭，对此争论不断，至今没有形成统一的认识。对于职务犯罪初查的性质，目前学术界有如下三种不同的观点①：（1）职务犯罪初查行为是一种行政行为。持此种观点的人认为“诉讼行为是在立案后才开始的，立案之前的行为应当是行政行为”②。立案是我国刑事诉讼程序的开端，是刑事诉讼展开的标志，因此初查作为立案前行为当然被排斥于刑事诉讼程序之外，初查不具有刑事诉讼的法律性质，而应被界定为行政行为。（2）职务犯罪初查行为是一种侦查行为。持这种观点的人认为，职务犯罪初查活动在本质上与正式侦查没有实质的区别，如前所述，二者在调查的主体、内容、措施上都有重叠，尽管所要求的调查程度不同，但从实质上看初查就是初步的侦查。（3）职务犯罪初查行为是一种非侦查性质的调查行为。持这种观点的人认为“这种立案前的调查工作是非侦查性质的调查活动，理由是侦查活动只有在刑事诉讼开始后，也就是立案后才能进行”。所以，一般意义上的侦查行为是在立案后才可以进行的，在立案前就适用违反了我国规定的法律程序，根据我国现行的规定，发生在立案前的初查行为不可能具有侦查性质，它只是在为侦查做铺垫的前期调查行为。
....

第 2 章 职务犯罪初查制度的域外考察与评析

2.1 英美法系国家的职务犯罪初查制度
在英美法系国家，无论是刑事诉讼理论还是立法，刑事诉讼程序通常从逮捕或传讯犯罪嫌疑人开始的，即诉讼行为始于侦查程序的启动，所以英美国家没有立案程序，也没有侦查程序之前的初查行为。而且，在英美法系一般没有将职务犯罪划归为检察机关自侦案件的习惯，检察机关不直接参与侦查活动，因此也没有类似于中国检察机关职务犯罪侦查的程序。虽然，在这些国家的司法实践中一般是逮捕后才正式进入刑事诉讼程序，但是，在逮捕前警察要做大量的调查工作，例如警察在接到公民、被害人举报的线索，或是自己在执行公务中发现情况后就开始侦查。警方通常采用现场勘查和会见见证人等方式了解情况，当掌握了一定数量的证据材料后，认为确有必要提起公诉时，才对犯罪嫌疑人实行正面接触，包括逮捕、拘留。此后，才开始正式进入刑事诉讼程序。可见，英美法系国家的刑事诉讼程序中没有初查的明确规定，但是这种侦查行为包含了与我国初查相似的功能，实际上发挥了初查制度的作用。在英国，司法警察是侦查行为的独立实施者。一般而言，除了那些法律允许采用“无证逮捕”或“无证搜查”的情况外，警察对任何公民实施的逮捕或者对任何公民实施的搜查和扣押行为，都必须事先向治安法官提出申请，并说明实施逮捕和搜查的正当理由。这实际上是对侦查程序的限制，因而，从程序合法性来看，也不得存在犯罪初查行为。在美国，与英国一样，也建立了针对警察逮捕、羁押、保释、搜查、扣押、窃听、讯问等项权力的司法审查机制。除了在法律规定的例外情况以外，警察对任何人实施逮捕、搜查都必须首先向一名中立的法官提出申请，以证明其具备了“合理根据”或“合理怀疑”的条件，这种“合理怀疑”材料是搜查、扣押或逮捕的发动原因，是“警察所知之事及情况，有合理可信的讯息，足以使谨慎的人相信犯罪已经发生”或“相信所欲扣押之物品，得于被搜索之场所发现”①。可见，美国也不存在侦查程序之外或者之前的犯罪初查程序，但是，美国是奉行“正当程序”精神的，所有侦查行为必须依据“正当程序”进行，如果违反程序规定，就会遭到“指控不成立”的结果。
....

2.2 大陆法系国家的职务犯罪初查制度
大陆法系中对刑事立案初查程序作出规定比较典型的国家是法国和意大利。在法国的刑事诉讼法中将侦查分为初步侦查和正式侦查两个阶段，把“初查”规定为“初步调查”，初步调查是在为后来的正式侦查做准备，因为在预审法官受理案件之前，甚至在提起公诉之前也可能有必要收集某些信息②。“这样做正是为了判断是否有必要提请预审法官受理案件。实际查明某些简单的情况以后，如果从中可以看出某一控告属于虚假不实之词就可以避免发生令人遗憾的不当追诉。”③相反，如果通过“初步调查”实际查明了案件的一些情况，并能够认定该案件或者被控告人达到某些犯罪构成要件是否已经具备，这样的查明结果可以应用到正式侦查中，从而避免犯罪嫌疑人受到重复的侦查或者更具破坏性的侦查行为。而且法国刑事诉讼法典明确规定了侦查的主体④，但是司法警察警官要根据共和国检察官的指令或者职权进行初步调查⑤。而且，根据法国《刑事诉讼法》的规定，法国初步侦查的手段很广泛，可以听取当事人及证人的陈述、查询资料、勘验、鉴定等，在紧急情况下，甚至可以独立行使限制人身、财产权利的措施。
.........

第 3 章 我国职务犯罪初查制度的现状与问题.......16
3.1 我国职务犯罪初查制度的依据....... 16
3.1.1 我国职务犯罪初查制度的法律依据.... 16
3.1.2 我国职务犯罪初查制度在立法上存在的问题 ...... 18
3.2 我国职务犯罪初查制度的实践状况..... 19
3.2.1 程序保障机制不健全 ......... 19
3.2.2 相关配套机制不完善 ......... 21
第 4 章 改革与完善我国职务犯罪初查制度的设想.....25
4.1 明确职务犯罪初查应当遵循的原则..... 25
4.2 明确职务犯罪初查制度的法律地位..... 26
4.2.1 明确职务犯罪初查的法律地位...... 26
4.2.2 明确职务犯罪初查的法律性质...... 28
4.3 完善职务犯罪初查的程序保障机制..... 29
4.4 完善相关配套机制 ........ 31

第 4 章 改革与完善我国职务犯罪初查制度的设想

4.1 明确职务犯罪初查应当遵循的原则
从某种意义讲，一条案件线索能否成案，一条有侦查价值的线索能否使用成功，乃至在立案后能否保证顺利查清全案事实等，都取决于初查工作是否扎实、是否全面细致。做好初查工作，不仅要依法进行，而且要讲究初查的方法和艺术。要保证初查工作顺利进行，并实现初查的目的和任务，应遵循以下原则：依法初查原则，即初查法定原则，是指初查人员在实践中必须严格按照刑事诉讼法及其他相关法律法规的规定进行，以确保整个初查过程都严格按照规定的程序循序渐进。但是当前，职务犯罪初查制度尚未明确建立，这就要求必须通过刑事诉讼法的修改来明确初查的法律地位。具体来说，依法初查应当包括两方面的内容：在立法方面，初查作为一个十分重要的环节，应当由国家权力机关依法定程序通过立法的形式来确定其地位，并将初查启动的条件、初查期限、初查措施及监督救济机制等内容予以明确规定；在初查的具体运行方面，检察机关对职务犯罪案件线索的初查，必须严格限定在法律授权的范围内，不得违反《宪法》、《刑事诉讼法》等法律法规的规定。
........

结 论

近年来，“反腐倡廉”一直高居两会热点话题前列，这种高压态势，使得两会的反腐议题备受关注，政府工作报告强调的“有权不可任性”以及政协报告 20 年来首次明确的“反腐败”字眼，都从不同程度上了显示出了我们中央反腐的决心与毅力。这正如政协新闻发言人说的“没有不受查处的‘铁帽子王’”，这正是政府的选择，也是社会的共识。作为国家法定监督机关，人民检察院在惩治贪污贿赂等腐败行为中扮演着重要的角色，同样担负着查处职务犯罪案件的重要职责。但是我国的初查制度却面临着直接法律依据不足、法律地位模糊的 “先天不足”的缺陷，同时顶受着司法实践进退两难的“后天失衡”的压力。为此，要从根本上改变我国职务犯罪初查制度的矛盾地位，就必须通过立法改革来进行完善。我相信，随着我国经济的发展和法治的进步，我国职务犯罪初查制度会一步步法定化、规范化、系统化，这样我国职务犯罪案件的初查会更加顺利，我国反腐工作成效会更加显著，我国刑事诉讼制度也会相应的更加完善，从而从根本上解决我国刑事犯罪初查的问题。
............
参考文献（略）