国有公司聘任人员身份问题研究

第 1 章 引言

1.1 问题的提出
贪污贿赂犯罪包括贪污、挪用公款、私分国有资产、行受贿等损害国家工作人员职务廉洁性的犯罪行为。随着反腐力度的加大，我国对贪污贿赂犯罪行为采取零容忍的态度，坚持“老虎苍蝇一起打”，既坚决查处国家工作人员贪污贿赂的行为，又切实整治发生在群众之中的不正之风。在这样的大环境下，如何保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，打准“老虎苍蝇”，同时保障无罪的人不受刑事追究，贪污贿赂犯罪主体的认定将是一个关键。“犯罪主体要件是犯罪构成其他要件乃至犯罪构成整体存在的前提条件，也是主客观相统一的定罪原则的基础。”①而贪污贿赂主体的认定长期以来一直是刑法理论界和司法实践中的一大难题。其中，聘任人员身份的确定在近年多发的国有公司聘任人员涉嫌贪污贿赂犯罪案件中更显得尤为重要。
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1.2 选题背景及意义
对于如何给国有公司聘任人员身份进行认定，理论上仍然存在较大争议。理论上的认定不一以致司法实践中对于国有公司聘任人员涉嫌贪污贿赂犯罪的定罪也是千差万别。随着市场经济体制改革的推进，国家出资企业经营模式呈现多样化，国有独资公司和国有资本控股公司等公司形式不断涌现。根据《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件若干问题的意见》（以下简称“意见”），国家出资企业有几种公司类型，分别是国有独资公司、国有资本控股公司以及国有资本参股公司。而这些公司中聘任人员贪污公私财产等行为在社会中大量存在，然而我国司法实践对国有公司与国家出资企业的关系，以及国家出资企业聘任人员涉嫌职务犯罪中贪污公私财产认定，因案发地不同受到不同的定罪处理，使得同一犯罪行为却在处罚时以不同罪名进行认定。如何给国有公司以及国有公司聘任人员身份问题在刑法上进行认定，理论研究上的统一认识是关键，但是，我国刑法理论界对国有公司、聘任人员身份认定未有共识。国有公司聘任人员的身份问题还有研究的空间，这是我研究该课题的考量点。
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第 2 章 国有公司聘任人员概述

对国有公司聘任人员的概念进行梳理，是研究国有公司聘任人员作为犯罪主体身份的基础。目前刑法学界对国有公司聘任人员界定的学说较多，特别是对国有公司聘任人员中的“国有公司”的理解分歧很大，为了使论文论证充分，笔者按照从“国有公司”到“国有公司聘任人员”的顺序逐步论证。

2.1 国有公司聘任人员的概念
国有公司聘任人员的出现，是由于国有公司中人事编制的受限，而工作任务繁重，使得国有公司不得不在编制外，通过聘任的方式招收某方面人才充实到队伍中，以解决人手短缺的问题。在“国有公司聘任人员”中，对于其中的“国有公司”的理解，计划经济时代，公司结构很单一，所以在理解上不会产生歧义。但是随着市场经济体制改革不断深入，公司结构得到不断调整，国有控股公司、国有参股公司的形式大量存在，而且不断发展壮大。而现有法律中对国有控股公司、国有参股公司认定方面未给出权威的法律认定。学者们就站在不同的角度提出各种见解，有的学者甚至认为国家出资企业等同于国有公司，究竟国有公司内涵如何，与国家出资企业存在何种关系？笔者将在下文介绍学者们关于“国有公司”概念分析的基础上，归纳总结各方的看法，最后界定国有公司的内涵。由于“国有公司聘任人员”涉及聘任主体和被聘任主体两方面，并且该概念中限定了聘任主体只能为“国有公司”。而如何对“国有公司”进行界定，究竟国家出资企业与国有公司存在何种关系。对于“国有公司”的不同界定将直接导致国有公司聘任人员概念的界定。目前，学者们未形成统一的看法，总结归纳，大概存在以下三种代表性观点：第一种观点认为，国家出资企业中只有公司全部财产完全属于国家所有的公司才是国有公司，包括国有独资公司和由 2 个以上 50 个以下国有投资的公司；以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。①对于该观点指出的 100%的国有独资公司属于国有公司，大家都没有异议。但需要指出的是，该观点提出的国有公司中有一类是国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。
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2.2 国有公司聘任人员的类型
在对国有公司聘任人员进行理解的基础上，对国有公司聘任人员进行相应的分类，有助于对国有公司聘任人员的身份的深入研究。而在对国有公司聘任人员分类中，可以分两部分依次进行细化分类：首先是对国有公司进行分类，接着是对聘任人员进行分类。在国有公司的分类方面，从不同的角度可以作出不同的划分。例如从设立方式的不同，可以划分为国有股份有限公司和国有有限责任公司。但是从设立方式角度划分国有公司，并不能满足《刑法》上的需要，对于国有公司聘任人员身份问题的研究意义不大。所以本文选择从公司中国家出资比例，对国有公司进行分类。具体分为：国有独资公司和国有资本控股公司。对于国有独资公司，，一般理解为狭义的国有公司或纯国有公司，公司的出资100%来自于国家。联系《公司法》的相关规定，国有独资公司是指国家或地方政府、机构等进行出资成立的公司。其包括国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司；由 2 个以上 50 个以下国有投资主体共同设立的有限责任公司。①除了有限责任公司形式之外，国有独资公司是否可以以股份有限公司的形式存在？我个人认为：当该公司的股东超过 50 个，且每个股东都是国有投资主体，即只要公司的财产 100%属于国家，且公司达到设立股份公司的条件，那么国有独资公司就能以股份有限公司的形式存在。但是国有独资的股份有限公司与一般的股份有限公司相比，具有一定的封闭性，即国有独资股份有限公司的股份只限于国有资本的参与，不能掺杂私有资本。虽然《公司法》未规定国有独资股份有限公司的形式，但按照目前实际看，国有独资股份有限公司的形式是可能存在的。所以国有独资公司按设立方式，可以再细分为国有独资有限责任公司和国有独资股份有限公司。
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第 3 章 国有公司聘任人员身份认定的争议及影响......13
3.1 国有公司聘任人员身份认定之争.........13
3.1.1 一般国家工作人员说....13
3.1.2 其他依法从事公务人员说....13
3.1.3 委派式从事公务人员说........14
3.1.4 委托式从事公务人员说........14
3.2 对争议观点的评析....15
3.2.1 对一般国家工作人员说的评析..........153
.2.2 对其他依法从事公务人员说的评析.........15
3.2.3 对委派式从事公务人员说的评析......15
3.2.4 对委托式从事公务人员说的评析......16
3.3 国有公司聘任人员身份认定争议的影响....17
3.3.1 国有公司聘任人员是职务侵占罪主体的观点......18
3.3.2 国有公司聘任人员是贪污罪主体的观点.......19
第 4 章 国有公司聘任人员身份认定之我见....21
4.1 相关问题的澄清........21
4.2 国有公司聘任人员是非国家工作人员........24
4.3 国有公司聘任人员身份认定影响之我见....26

第 4 章 国有公司聘任人员身份认定之我见

国有公司聘任人员在《刑法》上的身份认定，处于一个具有摇摆的位置。在对国有公司聘任人员进行身份认定时，应该考虑其从事的是经营、管理国有财产的工作还是从事其他工作，另外还需注意国有公司聘任人员在其聘任之前是否具有国家工作人员身份。只有将各种因素综合考虑，才能合理地对国有公司聘任人员进行身份确定。

4.1 相关问题的澄清
大体而言，贪污贿赂罪，是指国家工作人员利用职务之便，贪污、挪用公共财物，索取、收受贿赂，不履行法定义务，侵犯职务行为的廉洁性、不可收买性的行为。①在司法实践中要求“以事实为基础，以法律为准绳”。如何对国有公司聘任人员进行身份认定，必须从法律中找出具体的规定。“法无明文规定不为罪”，法律规定是对国有公司聘任人员进行身份认定的唯一依据。由于法律的滞后性、稳认定、概括性等特点，使得法律规定与司法实践出现一定的偏差。另外，法律规定如果出现冲突或者漏洞，不同的执法者站在不同的角度会作不同的理解。所以，法律规定缺陷是国有公司聘任人员身份认定争议的原因。据此，查找现有法律条款，将涉及国有公司聘任人员身份认定的法律条文进行分析和对比，查找出法律规定和相关条款之间是否存在缺陷。在分析条文的同时，抓住法律条文的核心之处，解读立法本意，站在立法者的角度不偏不倚地去适用法律。由此得出的司法裁判才能让人信服，“司法是社会正义的最后一道防线”才能得到巩固。以下将对《刑法》第九十三条与第三百八十二条结合在一起、将与国有控股公司相关的司法解释结合在一起，分别进行区别和联系上的评析，在此基础上寻找《刑法》和相关司法解释的争议来源。同时，对于贪污贿赂犯罪主体的理论问题进行澄清，以助于对国有公司聘任人员身份的界定。
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结 语

随着社会的不断发展，公司结构的形式也呈现多元化新特点，如何给公司认定将是一个难题。公司性质的认定不同将直接影响公司人员在刑法上的定罪量刑，尤其是对于国有公司聘任人员身份的认定。100%的国有公司越来越少，而国有控股公司、国有参股公司层出不穷，然而，当前的司法实践并没有真正解决国有公司和国有公司聘任人员认定的问题，认定不一将直接导致司法实践中对于同一犯罪却不同定罪，这样的结果违背了罪刑法定和罪刑相适应原则。国有公司聘任人员涉嫌职务犯罪问题，尤其是涉嫌贪污贿赂犯罪问题如何认定才公平，是当前司法实践迫切需要解决的问题，随着政企分开的改革模式不断深化，公司企业在市场经济体制中优胜劣汰，公司企业在民事领域中遵循主体平等原则，国有公司与国家机关、事业单位之间毕竟有本质的区别。作为公司，为了生存，盈利是摆在首位的。在未来的立法中，国有公司企业聘任人员有可能摆脱国家工作人员的影子，而国有公司聘任人员、国有控股公司聘任人员涉嫌贪污贿赂犯罪与国家工作人员涉嫌贪污贿赂犯罪可能区别对待，这样的认定有利于找准刑罚打击的目标，同时保障人权，处罚结果更能体现公平正义。
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参考文献(略)