论冒名处分不动产之法律适用

导言

一、选题原因 
近年来，冒名处分不动产行为时有发生。对于冒名处分不动产的法律适用问题，法学理论界与实务界观点各异、众说纷纭，并没有形成任何统一的观点与主张，主要争议在于冒名处分不动产行为与不动产善意取得制度、无权代理制度的关系，即冒名处分不动产纠纷能不能直接适用或者类推适用不动产善意取得制度；冒名处分不动产纠纷能不能直接适用或者类推适用无权代理制度；如果选择类推适用无权代理制度，是应当选择类推适用表见代理制度还是应当选择类推适用狭义无权代理制度。
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二、研究意义
检索国内法，并没有找到可以直接予以适用的解决冒名处分不动产纠纷的法律制度。检索域外法，也没有发现值得借鉴的可以直接适用的解决冒名处分不动产行为的法律制度。因此，只能通过对现存某种法律制度进行解释或者类推适用，才能解决冒名处分不动产纠纷。 总结法学实务界与理论界对于冒名处分不动产行为应当适用的法律制度形成的各种既有观点，主要争议在于冒名处分不动产行为能否直接适用或者类推适用不动产善意取得制度或者无权代理制度。 通过分析与研究既有观点，笔者并不能找到一种完全赞同的学术观点，也并不能从司法判例中抽取出一般性结论。因此，本文的价值与意义在于：通过分析与研究冒名处分不动产行为的本质特征，通过分析不动产善意取得制度的构成要件尤其是其适用前提，通过分析无权代理制度的构成要件及其特征，得出与已有学术观点并不完全相同但更具实践价值的新观点。 通过分析既有观点存在的不甚妥当之处，佐证笔者在本文提出的观点更具代表性和实用性，以期对司法实务界与法学理论界中长期存在争议的关于冒名处分不动产行为的法律适用问题提供一种更具全面性的观点，解决冒名处分不动产行为应当适用的法律制度存在的分歧，为未来更有效解决冒名处分不动产行为引起的纠纷提供一种新思路。 
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三、文献综述
冒名处分不动产行为是在不动产登记正确的情况下，冒名人通过各种手段使交易相对人相信其为被冒名人本人并以被冒名人的名义与交易相对人订立不动产买卖合同的行为。现行民法制度和民事法律体系并不存在对冒名处分不动产行为应当适用的法律制度的直接规定，法学理论界及司法实务界就冒名处分不动产行为引发的纠纷应当适用的法律制度存在各种不同的见解，导致法学学者各持己见、众说纷纭，，不能为司法实务提供有力且统一的理论支持和有益借鉴；导致司法判决莫衷一是、同案异判，涉案当事人因判决结果相差甚远且极度不统一而不断上诉、上访，不能达到法律定纷止争、解决案件的最终目的，也严重影响司法秩序、司法权威和社会安定。通过对既有学术观点和司法判决的搜集、整理和研究，总结出法学界对冒名处分不动产行为应当适用的法律制度存在的主要争议及法学界对冒名处分不动产行为尚待厘清的问题，更加清晰地认识到冒名处分不动产纠纷在我国学术界与实务界存在的现状。
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第一章  问题的提出  

一、冒名处分不动产行为特征
为更加透彻且具体的认识冒名处分不动产行为，特举案例如下： 案例一（以下简称罗案）：罗与黄系夫妻关系。黄为偿还赌债，在罗毫不知情的情况下，伙同顾以真实的房产证与伪造的身份证以夫妻共有房屋向中国工商银行股份有限公司宁波东门支行（以下简称支行）办理抵押贷款，顾冒名罗在抵押贷款合同与抵押担保合同上签名并盖章。后黄无力偿还贷款，支行请求人民法院解决纠纷。1 案例二（以下简称卫甲案）：卫甲与卫乙系兄弟关系。卫乙将其父母的房屋出卖后，以所得款项作为首付款订购了 401 室商品房（系争房屋），并根据其父母的要求，将购买人确定为弟弟卫甲。父母房屋的出卖、系争房屋的订购等事宜均由卫乙办理。为方便卫乙代为办理系争房屋的各种手续，卫甲向卫乙提供了自己的身份证。2005 年，通过房产中介，卫乙以卫甲的名义与吴签订了《房地产居间合同》，约定“卫甲”将系争商品房转让给吴。在签订合同时，中介机构向吴出示了卫甲的身份证原件，同时载明了卫甲的身份证号码。吴在交付一部分约定款项后，卫乙将系争房屋预售合同、发票等原件通过中介公司交付给吴。吴收到系争房屋的钥匙后即进行装修并一直入住至今。2006 年，卫甲知道哥哥卫乙将系争房屋出售却未做任何表示。2007 年，卫甲以原房产合同、发票等遗失为由向房地产部门申领了房屋产权证，现系争房屋登记在卫甲名下，卫乙下落不明。原审审理中，吴承认事后知道签订居间合同者及收款人是卫乙。 
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二、法学界争议焦点归纳
以上海市、浙江省两地法院判决为核心，5研析、总结法院判决，对于冒名处分不动产行为，各法院并没有形成一致意见：有的法院认为冒名处分不动产行为可以直接适用无权代理制度；有的法院认为冒名处分不动产行为不构成代理行为；有的法院认为冒名处分不动产行为应当直接适用不动产善意取得制度予以解决；有的法院认为冒名处分不动产行为应当类推适用无权代理制度加以解决；有的法院着眼于从是否有事先授权、是否事后进行追认的角度分析案件并进行判决。值得注意且非常重要的一点是：几乎所有法院都会着重考虑被冒名人与交易相对人是否存在过错，即被冒名人是否具有可归责性和交易相对人是否为善意。法学理论界也对冒名处分不动产行为的法律适用问题进行了积极探索和广泛研究，形成了各具特色的理论观点。 第一种观点认为，冒名处分不动产纠纷应当直接适用不动产善意取得制度。理由是：1、冒名处分不动产行为构成广义上的无权处分，不动产善意取得制度未将无权处分限定在登记错误情形；2、现代民法制度优先保护交易安全，对交易相对人善意信赖利益的保护应当优先于对被冒名人固有利益的保护；3、不动产公信力包括两部分：一是被登记人就是真实权利人；二是与交易相对人为交易行为者就是被登记人。
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第三章  冒名处分不动产应当类推适用无权代理制度 .......... 23 
一、无权代理制度的特征 ..... 23 
（一）表见代理制度的特征 ........ 23 
（二）狭义无权代理制度的特征 .... 23 
二、表见代理制度与狭义无权代理制度的区分标准 .......... 23 
（一）是否具有权利外观不是区分标准 ....... 24 
（二）是否必须为善意是区分标准 ........... 24 
（三）是否必须具有可归责性是区分标准 ..... 25 
三、“由行为人承担责任”中“责任”的性质 ..... 26 
四、 类推适用无权代理制度解决冒名处分不动产法律适用 ............ 27 
（一） 不直接适用无权代理制度之原因 ...... 27 
（二）类推适用无权代理制度之原因 ......... 27 
（三）不类推适用不动产善意取得制度之原因 .......... 28 
（四）类推适用无权代理制度之情形 ......... 28 
五、 处理不动产权属纠纷的步骤 ....... 29 
六、罗案与卫甲案简要评析 ............ 30 
（一）罗案简要评析 ..... 30 
（二）卫甲案简要评析 ............ 31 
七、五种学术观点简要评析 ............ 32 
第四章 结论 ......... 35 

第三章  冒名处分不动产应当类推适用无权代理制度

一、无权代理制度的特征
合同法》第 49 条是我国表见代理制度的法律规定，分析该条规定可知，表见代理制度的特征包括：1、代理人没有代理权；2、代理人以被代理人的名义为代理行为；3、有使交易相对人产生合理信赖的权利外观；4、交易相对人为善意；5、法律效果直接归属于被代理人。《合同法》第 48 条是我国狭义无权代理制度的法律规定，分析该条规定可知，狭义无权代理制度的特征包括：1、代理人没有代理权；2、代理人以被代理人的名义为代理行为；3、被代理人对无权代理行为有权进行追认也有权拒绝追认；4、非善意相对人有催告权，善意相对人有催告权、撤销权；5、狭义无权代理制度的法律效果不确定：如果被代理人追认无权代理行为，由被代理人承担无权代理行为的法律后果，如果被代理人没有追认无权代理行为，则由无权代理人承担无权代理行为的法律后果。 无权代理制度中存在三方当事人：被代理人、无权代理人与交易相对人。无权代理人以被代理人名义与交易相对人为法律行为，如果构成表见代理，无权代理行为的法律后果直接归属于被代理人；如果构成狭义无权代理，由被代理人自由决定无权代理行为的法律后果是否归属于自己。
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结论

冒名处分不动产行为的特征主要包括：1、冒名人没有处分权；2、冒名人以被冒名人的名义为处分行为；3、不动产登记是正确的。 我国的不动产善意取得制度作为一项必然独立存在的法律制度，适用的前提是存在错误登记。 无权代理制度的特征主要包括：1、代理人没有代理权；2、代理人以被代理人的名义为法律行为。 冒名处分不动产行为与我国不动产善意取得制度的不同点：两者适用的前提完全不同；为法律行为时所用名义完全不同；是否存在法定豁免事由完全不同。因此，不能直接适用不动产善意取得制度解决冒名处分不动产纠纷的法律适用问题。为了维护登记的公信力、为了使变更登记等法律制度发挥应有的作用、为了更好地平衡被冒名人与交易相对人之间的利益，不选择类推适用不动产善意取得制度解决冒名处分不动产行为引起的法律纠纷。冒名处分不动产行为与无权代理制度的不同点：两者为法律行为时表明的身份不同；两者使交易相对人产生合理信赖的对象不同。因此，不能直接适用无权代理制度解决冒名处分不动产行为的法律适用问题。但两者存在诸多相同、相似之处：两者都未得到真实权利人的授权；两者都以真实权利人名义为法律行为；两者都因交易相对人善意或恶意产生不同的法律效果；两者都为保护交易相对人的合理信赖；两者都需要考虑真实权利人的可归责性。因此，选择类推适用无权代理制度解决冒名处分不动产行为引发的法律纠纷。 无权代理制度包括表见代理制度与狭义无权代理制度，表见代理制度不仅要求被代理人具有可归责性而且要求交易相对人善意；狭义无权代理制度既不要求被代理人具有可归责性也不要求交易相对人善意。基于先易后难的逻辑思维和处理问题的方式，在判断某一代理行为是构成表见代理行为还是构成狭义无权代理行为时，应当先判断交易相对人是否为善意，再判断被代理人是否具有可归责性。 
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参考文献(略)