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  本文关键词：集成电路布图设计，由笔耕文化传播整理发布。

集成电路布图设计的法律保护

　　[摘　要]作为微电子技术的核心和现代电子信息技术的基础，集成电路牵联着计算机、通讯设备、家用电器等广阔的产品市场。我国《集成电路布图设计保护条例》的实施也近三年左右的时间了。然而，有关集成电路布图设计的法律制度并未引起人们足够的重视。本文在探讨对集成电路布图设计进行法律保护的意义的同时反思现有的保护模式，认为舍弃既有的专门立法模式而改采以版权法为主导的模式是一种更好的选择。在此前提下，笔者结合现行法的具体规定，集中讨论了集成电路布图设计法律制度的几个方面的内容，以实然的陈述为先导、应然的认知为补充，力求发现现实与合理之间的契合之处及过渡路径。

　　[关键词]集成电路布图设计，法律保护，知识产权

　　一、引言：保护的意义

　　集成电路，按照《简明大不列颠百科全书》的解释，是指利用不同的加工工艺，在一块连续不断的衬底材料上同时做出大量的晶体管、电阻和二极管等电路元件，并将它们进行互联。[1]1958年，世界上第一块集成电路诞生，引发出一场新的工业革命。集成电路的发明和发展，导致了现代电子信息技术的兴起。在当代世界新科技革命发展进程中，以集成电路为基础、以计算机和通讯技术为主体的电子信息是最活跃的先导技术，同时又是一种崭新的具有巨大潜力的生产力。而从生产的规模和市场的效应来看，2000年世界上集成电路的销售额约为2000亿美元，目前世界集成电路的人均消费量大约为20-30块。[2]中国的集成电路产业起步于60年代，虽然在发展速度上滞后于发达国家，但也已经初具规模并在不断壮大之中。有人认为，“集成电路工业不仅是现代国际技术经济竞争的制高点，而且是影响各国未来‘球籍’的基本因素。如果把石油比作近现代工业的血液的话，那么完全可以把小小的芯片（集成电路）比作先导和超现代工业和生活的某种‘母体’，它是一个国家高附加值收益的富源，也是其综合国力的基石。”[3]因此，从国家的产业政策导向来看，我们需要为集成电路工业的发展提供制度上的激励，而最根本的促进措施就是在集成电路的最初开发完成（形成布图设计）的时候赋予开发者一定的权利，使相关保护可以延及于其后的生产过程。

　　而从动态的市场交易层面来考察，我们也可以发现对集成电路布图设计进行保护的意义。依照科斯定理，技术发展与创新的背后是巨大而复杂的创造性劳动投入与资本投入，这需要仰仗市场来收回成本与获取收益，而一个重要的前提是解决市场交易双方的产权问题。[4]这一点不仅对含有集成电路的最终产品是重要的，对作为中间产品的集成电路布图设计同样重要。因为在社会化大生产的条件下，专业的分工越来越细致，交易不只是在产品最终完成之后才发生，而是与生产的过程相交织。例如一个手机的生产厂商可能只进行各个部件的组装，而核心的芯片以及其他的外壳等可能都是由别的开发商完成的。因此在这里明确集成电路布图设计的知识产权就是非常重要的，实际上这也是任何涉及基础性技术的生产领域必然要首先解决的问题。

　　对集成电路布图设计进行保护的另一个基本考虑是维护投资者的利益。这也是当代知识产权立法的一个渐变的趋势，在数据库保护和药品专利授予等方面也有所体现。集成电路布图设计的创造是一个以大量资金为依托、以相当的智力投入为主导、以丰富的相关技术来支撑，并仍然有失败风险的研发过程。[5]而新产品一旦上市，不法厂商利用先进的设备和技术，对该芯片进行解剖、显微拍照、逐层腐蚀和分析，或者利用激光技术逐层扫描、拍照，将芯片的布图设计复制出来，很快就能仿制出该芯片并大量生产，并以较低的价格占领原开发者的市场。[6]在这种情况下，知识产权法应当为付出大量投资和智力劳动并最早生产出有益的集成电路产品的主体提供恰当的保护。

　　对集成电路布图设计进行法律保护的意义还在于通过国际贸易学习和研究国外先进的集成电路技术，减少我国产业发展的成本。如何在落后的高新技术领域实现突破，真正利用好后发优势，是每一个发展中国家都必须审慎考虑的问题。笔者个人以为，在集成电路技术领域我们可以采用“欲擒故纵”的策略。首先明确我们保护集成电路布图设计知识产权的立场，然后利用“反向工程”进行我们自己的创新。当然，这种创新的实行以及其后对创新产品的布图设计保护还需要我们的企业加强法律意识投资，与外国厂商合作时签订明确的合同，避免不必要的利益纠纷。在这方面，国家专用集成电路系统工程研究中心的实践已经提供了较好的可资借鉴的经验。[7

　　二、保护模式之检讨

　　无论是对开发者、创作者利益的保护，还是促进集成电路产业的发展，乃至保证市场交易的产权清晰，都还只是我们的一种良好的愿望。既有的法律保护模式和规则的内容是否有利于实现以及在多大程度上实现了这些目的仍然是值得我们反思的问题。关于规则内容的讨论，笔者将在本文的后面几部分展开。这里主要探讨一下法律保护模式的合理性和更多选择的可能性问题。1984年美国颁布了世界上第一部集成电路保护法《半导体芯片保护法》，其后日本于1985年颁布了《半导体集成电路线路布局法》，欧盟于1986年颁布了《半导体形貌结构法律指令》，这样似乎在世界范围内形成了一个布图设计保护的统一模式-进行专门的特别立法。也正是在这些立法的影响下我国的集成电路布图设计的法律保护也采用的是专门立法的方式。然而，1989年WIPO制定的《关于集成电路的知识产权条约》（《华盛顿条约》）对“保护的法律形式”并没有统一的要求。该条约第4条规定“每一缔约方可自由通过布图设计（拓扑图）的专门法律或者通过其关于版权、专利、实用新型、工业品外观设计、不正当竞争的法律，或者提供任何其他法律或者任何上述法律的结合来履行其按照本条约应负的义务。”因此，我们至少可以说，对集成电路进行专门立法保护的模式只是可供选择的模式之一，，不是必然的路径。即使在最初选择这种方式的美国也有着相当激烈的争论，最终是尽可能扩大保护的思想占了上风，于是舍弃了有许多限制的版权法和专利法保护模式。然而，从美国《半导体芯片保护法》颁布以来二十年的法律实践来看，几乎没有诉讼案件，集成电路布图设计专有权的登记申请数量也少得可怜，[8]这不能不让我们怀疑专门立法的合理性了。而且，中国集成电路的产业状况与美国有很大的差距，我们虽然有必要对集成电路进行法律保护，但是否已经成熟到进行专门立法是不无疑问的。我国目前虽然已经制定了《集成电路布图设计保护条例》，但笔者担心这可能是浪费了立法成本而迈出的错误一步。从集成电路作为工业产品的性质来看，它理应受工业产权来保护，但人们在实践中发现，除少数集成电路的设计、制造工艺可以得到专利保护之外，大部分集成电路的开发尽管需要投入大量的智力劳动，但难以达到专利法所要求的创造性、新颖性等标准，无法获得专利法的保护。[9]集成电路产业中用来衡量技术发展水平的标准-集成度，与专利法中的创造性标准体系并不协调。半导体存储器规模的扩大使得一个集成电路芯片上所包含的电子元器件数量增多，即集成度提高，但这更多的是通过对现有技术的合理应用实现的，因此通常不具有创造性。[10]另外，在集成电路设计中，由于大家都是对既有单元电路进行优化的组合利用，所以也很难顾及新颖性的问题或者说通常都是不具备新颖性的。专利授权的实质条件三者已去其二，看来用专利法保护集成电路布图设计确实是不合适的。但专利法中的许多规定，诸如登记制度、保护期和侵权责任等对集成电路布图设计的法律保护仍有一定的借鉴价值。

　　专利法保护的不适应性并不能说明必须进行专门的立法。因为集成电路布图设计与计算机软件相似，除了工业品的性质以外还具有作品的特点。[11]所以采用版权法进行保护的模式也是我们应当予以考虑的。在知识产权学界，大部分学者的一致意见认为，采用版权法保护集成电路布图设计会遇到不可逾越的障碍。首要的障碍是用版权法保护集成电路布图设计会破坏版权法“思想与表达两分”的根本理念。这一点在理论上确实成其问题。但不要忘记，即使是传统的版权法上的作品，思想与表达的边界也并非总是清晰的。因此这是一个对作品进行法律解释时所需要解决的问题。而且，通过“直接模仿”形成的布图设计与原布图设计在形式上只会有细微的非实质性差异，足以认定构成剽窃。其次的障碍是集成电路布图设计是典型的实用物品，而版权法并不保护这样的实用物品，因为这种保护可能超出版权法的立法宗旨而不当保护了专利法不予保护的对象。然而，专利法不保护的客体也有两种类型。一种是因为该技术属于公有领域的财富，授予专利权会不当侵害社会公众的利益，阻碍社会进步；而还有一种则是达不到专利法进行保护的要求但本身具有可保护性的技术。在本文的第一部分我们已经讨论了对集成电路布图设计进行法律保护的意义，因此它是完全可以用专利法以外的法律保护的。另外，版权法对“实用物品”的拒斥实际上是要避免和专利法在保护范围上的混淆。但一个事物从不同的侧面观察必然有不同的性质，当作品的美学性与实用性不可避免地结合在一起时，我们也要尽力在传统的法律框架中解决保护上的难题，而不要轻易突破这个框架。因为那要付出一定的立法成本和承担巨大的制度变革的风险。至少目前国内外的法律实施状况尚不能表明这种专门立法是成功的。再有一个障碍是有人认为采用版权法保护集成电路布图设计会使“反向工程”成为不可能，加上过长的保护期，结果会阻碍整个集成电路产业的发展。但笔者认为，这是通过一两个特别条款就可以解决的问题，不能成为排斥用版权法进行整体保护的理由。另外，在保护的程序上也应当舍弃版权法的自动保护原则而借鉴实用新型的形式审查登记制度。

　　而反不正当竞争法作为知识产权法的补充，对于正在创作中的布图设计以及其它的一些与集成电路布图设计有关的竞争利益也能提供适当的保护。这虽然主要是由法官在适用法律时予以注意的，但在将来修订反不正当竞争法时也可以考虑设定明确的条文。

　　综上所述，现有的对集成电路布图设计进行专门立法保护的模式并未显现其成功之处。通过对集成电路布图设计的不同性质的分析，笔者认为采用以版权法为主导、借鉴专利法的某些程序性规定，并由反不正当竞争法加以补充的体系来保护的模式是一种较好的选择。目前我国的《集成电路布图设计保护条例》还是一种位阶较低的立法，因此笔者建议将来修订法律时把它作为版权法的单独一章，[12]并规定好与专利法及反不正当竞争法衔接的条款。

　　三、保护的客体及保护要件

　　针对集成电路的知识产权保护，其客体为布图设计，这一点已是学界共识。因此我们在此需要讨论的是布图设计的内涵和外延，并且讨论的结果在以版权法为主导的保护模式下应当是合乎逻辑的解释。

　　本文在一开始提出了工业上对集成电路的大概界定，而法律出于使保护边界清晰的考虑也对集成电路进行了定义。依据《华盛顿条约》和我国《集成电路布图设计保护条例》的规定，集成电路是指以半导体材料为基片，将至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路集成在基片之中或者基片之上，以执行某种电子功能的中间产品或者最终产品。相应地，《条约》和《条例》也阐释了布图设计的含义，布图设计是指集成电路中至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路的三维配置，或者为制造集成电路而准备的上述三维配置。如果纯粹从字面意义出发来理解这两个概念，我们还是很难有比较直观且准确的认识。甚至可能误以为知识产权法保护的集成电路布图设计只是一种三维形态的工艺模型或产品。所以我们有必要来了解一下整个集成电路芯片的设计过程。芯片的产生通常包括逻辑设计和工艺（布图）设计两个过程。[13]所谓逻辑设计，顾名思义，是以问题解决或功能实现为目标而利用导线将诸如寄存器、存储器等基本的逻辑组件连接成一个网表的过程。这一过程基本上是对公知的科学原理的直接应用，从创作的角度看类似于公共素材的利用，设计者是不能将其据为己有的，因此这个步骤中不存在知识产权保护的问题。关键在于第二步骤，即布图设计的完成。布图设计是根据前一步骤的网表以及根据生产制作工艺的规范要求，对集成电路中所有元件及连接各元件之间的连线进行几何配置和布局。[14]这些互连的层次应当尽量以最小的面积实现集成电路的设计要求和满足工艺规范。集成电路的布图设计也常被称为掩膜设计（另外还有布局设计、版图设计等），这是因为布图设计惯以一组类似于照相底片的图形表现出来。只有在布图设计完成之后，才能依据布图设计，通过多次光刻、腐蚀、扩散、离子注入、氧化和积淀等各种制作工序，将这些相关图形逐一叠加、套刻在半导体芯片上，形成三维的布局结构，最终实现集成电路的设计功能。从这一动态的考察中，我们至少可以得到的一点启示是，集成电路的布图设计不是一开始就是以三维的形态出现的，通常都是经过二维向三维的转化过程的，因此法律所保护的布图设计是一种抽象的表达。理解了这一点，我们再回到法律对集成电路的界定就会发现，布图设计作为一种抽象无形的“设计”，可以为各种形式的载体所体现，故而法律要同时兼顾对中间产品和最终产品的保护。关于这一点，笔者将在分析对布图设计的复制权时作详细讨论，这里不再赘述。

　　既然我们倡导以版权法为主导的集成电路布图设计保护模式，就必须首先以构成作品的要件来确定法律保护的布图设计。版权法对作品的要求是具有“独创性”和可以以有形形式复制。而通过上述对布图设计开发过程的研究，我们可以发现一般的布图设计都是凝聚了设计者的艺术创造力并以各种有形形式表现的，即是符合版权法的一般要求的。但法律中总存在着原则与例外的对合及互动，在知识产权这样一个随技术发展而变迁的法域，这种对合与互动则更为明显。集成电路布图设计与传统的作品不同，它是一种工业作品，法律对它的保护要特别考虑工业上的应用性。否则，我们只需要在布图设计构成图形作品或其说明书构成文字作品时给予版权法上的一般保护就可以了。但现实的要求显然不是这样的，它希望我们可以有更为全面的保护体系。因此，对大多数的集成电路布图设计，我们视其为工业版权[15]的客体，提高对其独创性的要求。其实我国《集成电路布图设计保护条例》第4条已经阐释了这种独创性的高度，该条规定：“受保护的布图设计应当具有独创性，即该布图设计是创作者自己的智力劳动成果，并且在其创作时该布图设计在布图设计创作者和集成电路制造者中不是公认的常规设计。受保护的由常规设计组成的布图设计，其组合作为整体应当符合前款规定的条件。”由此可见，集成电路布图设计的独创性要求应当是设计者“自己创造”并且为该领域的“非常规设计”。对于后者的判断属于技术层面的经验性问题，很难列出一般的规则。但有一点可以确定的是，这种“非常规”的要件不追求“非显而易见”的发明跨度，而只要求一定的比常规设计进步的差异性。

　　除了自己创作和非常规设计的实质要件之外，布图设计要获得知识产权保护还必须符合一定的形式要件。虽然在很大程度上集成电路布图设计可以被视为一种作品，但它毕竟是技术领域的产物，对社会经济的发展有着直接而巨大的影响。因此，与专利相似的是，布图设计要获得法律上确定的授权就必须以一定的方式向社会公众公示其想要保护的东西，从而使之在保护期已过的情况下能够继续增进社会福利。目前各国立法通常认可的两种方式为登记和首次商业利用，我国也不例外。其中对登记的申请采取如同实用新型和外观设计类似的“形式审查”的方式。笔者认为这些具体的有关布图设计保护的形式要件的规则是合理并应当予以维持的。

　　四、保护的内容-权利形态

　　当我们谈及著作权、专利权、商标权和商业秘密权等知识产权的时候，我们实际上是在描述一族一族不太相同的权利，它们却又有着共同的专有和排他的特性。我们倡导以版权法为主导的保护模式，本来完全可以将有关布图设计的知识产权称为布图设计著作权。但由于这种著作权的特殊性以及为了与目前学界对集成电路布图设计的研究建立对话的平台，笔者在此仍以集成电路布图设计专有权来表述这种新型的知识产权，毕竟这个称谓本身并无不合理的地方。而由于每一类型的知识产权都是一个“权利束”，因此研究其中的具体权能比较具有实践上的价值。

　　在现有的专门立法和国际公约中，集成电路布图设计专有权首先都只是经济权利的集合，并没有精神权利的存在。与一般作品往往由一个作者单独完成或少数几个作者合作完成不同，集成电路布图设计是在极其严密的分工体系下由一个团队集体完成的，同时还借助了计算机等先进的现代工艺设备。所以可能每一个参与者对整个布图设计的贡献都是微小的，立法者不愿付出过大的制度成本来赋予每一位创作者以精神权利。因为一旦进行这样的赋权，其后必然会牵涉集体管理和群体诉讼等复杂的法律实践难题。而且，诸如“修改权”和“保持作品完整权”这样的精神权利的存在会使集成电路产业技术的发展过多地受制于每一个布图设计专有权人，所以从立法政策的角度考量只能予以舍弃。另外，集成电路布图设计在大多数情况下是一种独特的法人工业作品，最终通过登记或商业利用获得专有权的往往不是这些创作者，而是雇佣他们的投资人，赋予该法人以精神权利显然是不适当的。但笔者个人认为，集成电路布图设计毕竟是智力创作的结晶，设计者可能有期望通过设计成果赢得社会荣誉的心理，所以对于像署名权这样的标表性人身权利可以仿照专利法那样赋予设计者。

　　下面我们就来重点讨论一下包含在集成电路布图设计专有权中的经济权能。按照现行的立法，集成电路布图设计专有权的首要内容就是复制权。因为复制是侵犯布图设计专有权的“源头”，没有未经许可的复制，也就不可能有其他侵权行为的发生。[16]但这里的复制要从实质意义上进行理解，因为在这一点上，我国著作权法第十条对复制权的规定是不甚恰当的。该条规定的复制权，是“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利。”而实际上，无论是对传统作品的复制还是对布图设计的复制都应当包括抄袭、改编、演绎等更为广泛的情形。这类似于英文的“reproduction”和“copy”的区别。[17]对复制权进行实质意义上的界定有助于集成电路布图设计保护上的周延性。一方面，布图设计作为抽象无形的“设计”，会以视觉图像形式、文字表达形式和物理实体形式等多种样态表现出来[18]，狭义的复制概念无助于判断侵权的存在；另一方面，布图设计作为集成电路的重要基础，只是中间形态的产品，而包含该布图设计的集成电路以及含有该集成电路的物品这些最终产品的保护也要借助对复制概念的宽泛解释。

　　现行法所规定的布图设计专有权的另一项内容是商业利用权。这是一个开放的概念，通常认为《集成电路布图设计保护条例》第30条第1款第（二）项是对该权利的一般解释。因此，布图设计的商业利用是指“为商业目的进口、销售或者以其他方式提供受保护的布图设计。”规定这一类权利的目的主要是将商业性利用的行为与非商业性利用的行为区别开来，因为后者通常不构成侵权。在某种意义上，我们可以说集成电路布图设计也可以被合理使用。后面笔者还将详细讨论对布图设计专有权的限制，这里不再赘述。笔者个人理解，商业利用权的规定还有另外一方面的操作上的意义，即在发生侵权纠纷时便于计算赔偿数额。因为单纯从布图设计被复制的份数，我们无法知道权利人的损失或侵权的获益。但借助了市场这个中介就比较容易了，具体而言，销售额和进口额就是两个最好的参照标准，以此为基础，权利人的潜在损失也可以合理预期了。回到我们所倡导的以版权法为主导的保护模式，这些权利形态也是完全可以融入其中的。关于复制权，只需要把我国版权法上的规定纠正过来就可以实现两者的一致性了。而销售权和进口权，虽然是接近于专利法上所规定的权利类型，但以发行权解释也并无不妥之处。至于“以其他方式提供布图设计的”权利，我们首先可以扩展版权法上出租权和展览权的客体范围，其次以“等”字收尾的立法用语也足以涵盖未来可能出现的新的商业利用形态。

　　五、保护的例外-权利的限制

　　知识产权作为一种特殊的专有权，其在排他效力上不像有形物的所有权那样绝对和完整，因为所有的智力创造都是在汲取了已有的文明成果的基础上产生的，所以法律在进行保护时必然要考虑到社会公众的受益和文化传承的继续，即规定对权利的某些限制。现行法上集成电路布图设计专有权所受的限制主要有以下几个方面。

　　（一）、反向工程，又称还原工程，是指对他人的布图设计进行分析、评价，然后根据这种分类评价的结果创作出新的布图设计。反向工程之所以被视为合法，在于鼓励人们设计出功能相似但集成度更高、速度更快、成本更低廉的集成电路产品。[19]从产业发展的角度看，只有在相关技术领域形成了相当的一致性并且这种一致又成为该类技术下一步发展无法避免的基石的时候，法律才会允许反向工程的存在。因此，允许对计算机软件进行反向工程以开发兼容产品和允许对布图设计进行研究以开发同类产品的理由并无差异。然而，这相当于在法律为权利人构筑的护栏上打开了一个缺口，不能不谨慎待之。换言之，合法的反向工程本身也必须满足一定的条件。首先，构成反向工程的行为，其直接目的必须是对他人的布图设计进行分析、评价、用于教学或在他人布图设计的基础上创作新的布图设计。其次，对在反向工程过程中复制的他人的布图设计不能进行商业利用。再次，利用反向工程所创作出的新的布图设计必须符合独创性的要求。在这里，对这种“第二布图设计”的独创性的判断要求进行反向工程者出具相关证明文件和实验数据等作为证据。并且原则上它不能与被进行反向工程的集成电路布图设计完全相同。

　　（二）、合理使用，我们既然视集成电路布图设计为工业作品，那么版权法第22条有关对作品进行合理使用的规定则当然地适用。而我国现行的《集成电路布图设计保护条例》第23条第（一）项的规定也可以视为是有关合理使用的规定，即“为个人目的或者单纯为评价、分析、研究、教学等目的而复制受保护的布图设计的”可以不经布图设计权利人的许可，不向其支付报酬。值得注意的是合理使用与反向工程的关系，应该说两者的共同之处在于对他人的布图设计进行了非商业性的复制和使用；差异则在于一般的合理使用行为并不一定包含创造新的布图设计的过程，而反向工程则必然包含这个过程。因此，就某种意义而言，反向工程是一种特殊的合理使用行为，其最为特殊的地方就在于通过反向工程开发出来的新的布图设计可以投入商业使用。

　　（三）、权利穷竭，也称权利用尽或首次销售原则，是指布图设计专有权人或经其授权的人将布图设计或含有该布图设计的集成电路产品投放市场后，对与该布图设计有关的商业利用行为，不再享有控制权。权利穷竭原则是知识产权法诸领域相当普适的一个原则，其理由，从正面来讲，是因为权利人已经从首次的许可使用中收回了成本并获得了收益，其后的过程应当由销售商从含有该知识产权的有形商品中获取应有的利润；从反面来讲，是因为市场需要一定的自由度，权利人不可以将合法的垄断权利的外延不适当地扩展至权利客体存在的一切空间，否则就构成了知识产权的滥用，会损害消费者的利益和阻碍商品的正常流通。

　　（四）、无知侵权，也有学者称之为善意买主，是指如果一个人不知情购买了含有非法复制的受保护的布图设计的集成电路产品，而将该产品进口、销售或从事其他商业利用，在其知情之前不追究其侵权责任。但是，购买人一旦知情，则应当向布图设计专有权人支付其原本应当支付的费用，才能继续先前的商业利用行为。无知侵权是对传统民法动产买卖中善意取得制度的借鉴和改造，因为考虑到布图设计的高度集成化特点，普通的买主即便尽了必要的勤勉和注意可能也无法辨别出在集成电路产品中有非法复制的布图设计的存在。然而在直接侵权人和无知侵权人的关系上，法律没有规定对无知侵权人的救济手段，不能不说是一种缺憾。笔者认为可以规定直接侵权人和知情销售商的权利瑕疵担保责任，以真正实现当事人之间的利益

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