预备行为应当为实行行为所吸收

案号：湖南省华容县人民法院（2014）华刑初字第128号。

      湖南省岳阳市中级人民法院（2014）岳中刑一终字第130号。

案由：非法买卖制毒物品罪

公诉机关：华容县人民检察院

被告人 : 罗某某、艾某某

二、基本案情

    2013年3月，被告人罗某某与被告人艾某某合谋后，决定在未经有关机关许可或者备案的情况下，制造麻黄碱非法销售。尔后，被告人罗某某多次从廖某某（已判刑）等人处及网络购买甲苯等化学原料交由被告人艾某某组织工人制造麻黄碱进而非法销售。如2013年10月20日前后的一天，被告人罗某某从廖某某处购买了2000千克甲苯。至2013年11月初，两被告人先后三次生产出麻黄碱257.85千克，已非法销售90千克，被公安机关查获167.85千克。

三、争议焦点

    本案中，对被告人罗某某、艾某某违反国家规定，在境内非法销售用于制造毒品的原料麻黄碱，且数量大，其行为已构成非法买卖制毒物品罪没有异议。但对被告人罗某某非法购买甲苯的行为，是否应当追究其非法买卖制毒物品罪的刑事责任，存在两种不同的意见。

    第一种意见认为，根据刑法第三百五十条规定，在境内无论非法购买或者非法销售制毒物品，都应当追究刑事责任，甲苯属于国家管制的可以用于制造毒品的物品，被告人罗某某在境内非法购买甲苯2000千克，达到了最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定的制毒物品犯罪定罪量刑400千克的数量标准，且该行为已经具备了非法买卖制毒物品罪犯罪的全部构成要件，处于犯罪既遂形态，应当以非法买卖制毒物品罪追究被告人罗某某的刑事责任。公诉机关持该意见。

    第二种意见认为，被告人罗某某违反国家规定，非法购买制毒物品甲苯2000千克的犯罪行为虽已实施完毕，且已符合非法买卖制毒物品罪的全部构成要件，但被告人罗某某上述购买甲苯的行为是为了生产更高层次的制毒物品—麻黄碱进而实施非法销售犯罪活动的预备行为，属于非法销售麻黄碱这一实行行为的必经阶段，被告人罗某某、艾某某利用该甲苯制造出了麻黄碱，且非法销售麻黄碱犯罪业已既遂，因此，该购买甲苯的行为应当被其非法销售麻黄碱的行为所吸收，同时，如果对该行为定罪处罚，有重复评价之嫌，因而不能以非法买卖制毒物品罪对该购买甲苯的行为追究被告人罗某某的刑事责任。

四、裁判结果

    湖南省华容县人民法院认为，被告人罗某某、艾某某违反国家规定，在境内非法销售用于制造毒品的原料麻黄碱，且数量大，其行为已构成非法买卖制毒物品罪。在此基础上，认为被告人罗某某违反国家规定，非法购买制毒物品甲苯2000千克的犯罪行为虽已实施完毕，但被告人罗某某上述购买甲苯的行为的确是为了生产麻黄碱进而实施非法销售犯罪活动的预备行为，且被告人罗某某、艾某某已实际生产并非法销售了麻黄碱，因此，，该购买甲苯的行为应当被其非法销售麻黄碱的行为所吸收，不能另行以非法买卖制毒物品罪追究刑事责任。宣判后，两被告人以全案不构成犯罪为由提出上诉，湖南省岳阳市中级人民法院终审裁定：驳回上诉，维持原判。

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