论犯罪实行行为着手的含义

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【摘要】着手是犯罪实行行为的起点，对着手的认定是实行行为判断的核心问题。“着手实行犯罪”对于认定犯罪未遂形态具有重要的意义。大陆法系国家刑法理论中关于犯罪实行行为着手含义的理解存在客观说、主观说和折衷说，但均有种种弊端，无法对犯罪实行行为着手含义作出有说服力的说明。我国刑法理论中关于犯罪实行行为着手的含义的通说是科学的，即犯罪实行行为的着手是主观与客观的有机统一，它在实质上具有侵害刑法所保护的法益的紧迫危险性，同时又具有符合刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面这一形式上的特征。可以说，犯罪实行行为的着手既是主客观的统一，又是实质与形式的统一。
【关键词】着手 犯罪实行行为 犯罪未遂

一、引言
　 刑事古典学派的创始人贝卡里亚于1764年首次提出了“着手”一词，并将其与犯罪未遂联系起来。[1]1810年法国刑法典第2条，在创制法定的犯罪未遂一般概念的同时，首次把“着手”一词立法化，规定为犯罪未遂的一个特征。1851年的普鲁士刑法引进了这种法国式的立法形式，以普鲁士刑法为基础制定的1871年旧德意志刑法也规定：“使犯重罪或轻罪的意图表动于包含该重罪或轻罪的着手（实行的开始）的行为中的人，在其所意图的重罪未达既遂的场合，作为未遂犯处罚。”[2]此后多数国家刑法典在规定犯罪未遂的同时，也都把着手实行犯罪明确规定为犯罪未遂的特征之一，如1907年日本刑法典、1935年中华民国刑法、1940年巴西刑法典、1950年匈牙利刑法典、1951年保加利亚刑法典、1952年阿尔巴尼亚刑法典、1975年德意志联邦共和国刑法典、2002年修订的德国刑法典以及2003年修订的瑞士刑法典等。我国现行刑法也把着手实行犯罪规定为犯罪未遂的特征之一。
　 着手，乃是犯罪实行行为的起点，着手后的行为才是实行行为。所以，对着手的认定可以说是实行行为判断的核心问题，着手与实行行为在某种意义上可谓同一问题的两面。正如有学者指出的，实行行为概念在刑法中具有多种重要的机能：其一，一般认为刑法分则所规定的行为是实行行为，如故意杀人罪的实行行为即是“杀人”行为，盗窃罪的实行行为即是“盗窃公私财产”的行为。刑法分则主要通过行为来规定各种犯罪构成要件。因此，实行行为是使各种犯罪构成相互区分的最主要的构成要素。其二，实行行为的开始就是实行的着手，一旦已经开始实行，则不再属于犯罪预备，即使未能得逞也要以未遂犯处罚。其三，因果关系论上所要判断的是能否将某种结果归属于某种实行行为，即因果关系只能是实行行为与结果之间的引起与被引起的关系。其四，在共犯理论中，实施实行行为的人属于正犯，没有实施实行行为的人称为狭义的共犯（教唆犯与帮助犯）。[3]
　 在现代刑事立法和司法实践中，“着手实行犯罪”作为犯罪未遂形态必不可少的一个特征而具有重要意义。在对犯罪的预备行为和未遂行为都予以处罚的国家，是否具备“着手实行犯罪”，是区别处罚轻重不同的犯罪未遂与犯罪预备的标志；在处罚犯罪未遂而不处罚犯罪预备的国家，是否具备“着手实行犯罪”，则是区别应罚的未遂行为与不罚的预备行为的界限，亦即罪与非罪的界限。
　 由于“着手实行犯罪”对于认定犯罪未遂形态具有重要意义，加上“着手实行犯罪”的概念和认定比较复杂，因而着手问题在现代刑法理论中颇受重视，也是犯罪未遂研究中争论和分歧较多的问题之一。归纳起来，关于“着手实行犯罪”，应该着重研究与解决两个基本问题：第一，着手实行犯罪的含义即其理解问题，亦即依什么标准来建立着手的概念，着手实行犯罪有哪些基本特征。第二，着手实行犯罪的认定问题，即怎样认定是否属于犯罪实行的着手行为，怎样判定行为是否具备了着手实行犯罪的基本特征，以及怎样通过着手的正确认定来准确地区分犯罪未遂形态与犯罪预备形态。
　 二、大陆法系国家刑法理论中关于犯罪实行行为着手含义的理解
　 在德日刑法理论中，对于犯罪实行行为着手含义的解释，基于各学派的不同立场，至今都存在着对立的观点。归纳起来，主要有客观说、主观说和折衷说三种主张。
　 （一）客观说
　 客观说是古典学派的观点。这种观点主张从客观事实出发来确定着手的概念，认为是否属于实行行为的着手，不应以行为人的主观意思为标准，而应以行为自身的客观性质为依据。客观说中又有种种不同的具体主张。
　 形式的客观说（也称定型说）认为，实行的着手以实施一部分符合构成要件的行为（显示构成要件特征的行为）为必要，而且以此为已足。日本学者小野清一郎、泷川幸辰、团藤重光、植松正等即主张形式的客观说。团藤重光指出：“只有根据定型说才能使着手时期得以明确。‘实行’是指符合基本构成要件的行为，这种行为的开始正是实行的着手。要有实行行为的开始，第一，必须就基本的构成要件存在构成要件的故意，如果一开始就有使犯罪不完成而告终的意思，也不成立未遂犯。第二，必须至少实施了符合基本构成要件的一部分行为，而且仅此就足够了。关于什么行为是符合构成要件的行为的问题，常常产生难题，这是各论的课题。”植松正则认为，实施犯罪构成要件的行为以及与此直接密接的行为时即为着手。[4]
　 与形式的客观说主张以构成要件为标准认定着手不同，实质的客观说认为应以实质标准认定着手。实质的客观说又分为实质的行为说与实质的结果说。实质的行为说认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。如日本学者大塚仁认为：“从自由主义的观念严格把握犯罪概念时，必须以客观说为基调。而且，在我们以构成要件理论为基础的立场上，应该认为开始实行行为即包含着实现犯罪构成要件的现实危险性的行为是实行的着手。仅仅实施了与犯罪构成要件密切联系的行为尚不足够。同时，既然实行行为是客观面与主观面的统一体，就不能无视构成要件上所必要的主观要素，应该肯定主观说的诸见解强调这方面的认识所具有的意义。”[5]实质的结果说认为，当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性时，即法益的危险性达到了一定程度时，才是实行行为的着手。如日本学者前田雅英认为，实行行为并不意味着只是形式上符合构成要件的行为，其应当是具有“发生结果的一定程度以上的危险性”的行为。着手是未遂犯的违法侧面（客观方面）的问题，与未遂犯的处罚根据是表里关系，最终只能从是否发生了值得作为未遂犯处罚的危险性来“逆算”实行的着手。因此，只有当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性时，才是实行的着手；而只有当侵害法益的危险性达到具体程度（一定程度）以上时，才是作为未遂犯的结果的危险性。[6]显而易见，实质的行为说和实质的结果说的侧重有所不同，前者重视行为无价值，后者重视结果无价值。
　 客观说是德国的传统理论，也是日本刑法理论上的通说，日本的审判实践也主要贯彻了客观说的观点。[7]不过，在大陆法系国家的刑法理论中，形式的客观说与实质的客观说都受到了理论上的批判。就形式的客观说而言，批判的观点认为，首先，形式的客观说具有逻辑上的缺陷。着手是实行行为的开始，实行行为是符合构成要件的行为，只有实施了一部分符合构成要件的行为才能认定为着手。从逻辑上说并无疑问。但问题在于，什么行为才是符合构成要件的行为，对此必须有一个更为实质的基准。形式的客观说所作的回答是，符合构成要件的行为才是符合构成要件的行为。在此意义上说，形式的客观说可以说并未回答什么是着手。第二，形式上的客观说提出的标准并不明确。正如日本学者大谷实所言：“形式的客观说在重视形式性的一点上，和罪刑法定原则是一致的。但是，正如从口袋中掏枪杀人的行为，什么阶段上可以看作为开始实施杀人行为的部分行为，在形式上难以确定，因此，以这种形式的判断基准来区别未遂和预备，实际上是不可能的。”[8]第三，形式的客观说具有使着手推迟的缺陷。对此，日本学者平野龙一指出，从实际上看，一旦采取形式的客观说或定型说，在许多场合，实行的着手时期就有过于推迟的倾向。例如，杀人的实行着手是抠动枪支的扳机之时，仅瞄准还不是着手；盗窃的实行行为是手伸向财物之时，仅仅接近财物或者物色盗窃之物时还不是着手。这确实使未遂范围过于狭窄。也正是基于对此一缺陷的认识，形式的客观说论者提出了“密接行为”等也是实行的着手来对形式的客观说加以修正。[9]
　 对于实质的客观说的批判有，第一，实质的客观说的判断基准不明确。首先，实质的客观说所提出的标准通常不考虑行为人的犯罪计划，这就不可能作出正确的判断。因为判定行为人是否实施了完成犯罪所必要的行为或者说行为是否发生了侵害法益的现实危险时，如果不考虑行为人的目的、以什么手段追求目的等因素，就不可能得出正确的结论。其次，“危险”是一种有程度或有幅度的概念，未遂犯又是具体的危险犯，什么样的行为才具有侵害法益的危险，或者说什么行为才符合实质的客观说所提出的各项实质标准，是难以判断的问题。最后，对着手进行实质的判断是完全必要的，但如果没有形式判断的限定，则其判断标准不可能明确。第二，实质的客观说还容易扩大未遂的处罚范围。因为许多并不符合构成要件的行为，由于没有形式判断的限定，也可能被认为有发生侵害法益的具体危险或迫切危险。这与其判断标准不明确性有关，从中也可以看出实质的客观说的具体结论与其试图限制未遂处罚范围的最初意图之间的某种冲突。[10]
　 笔者认为，客观说以行为本身的客观性质为标准来确定着手的概念，这在一定程度上把握了“着手”作为犯罪行为的某些特点，比起根本没有着手概念的封建刑法理论来，无疑是一个很大的进步。但是，除以上对客观说的批判外，客观说存在的最大问题，还在于其把着手视为完全脱离行为人主观心理状态的纯客观的法律事实，其种种具体主张又多失于模棱两可而在实践中难以明确把握。这就容易导致客观归罪的错误，并且难以在实践中把着手实行行为与预备行为、犯意表示甚至既遂形态科学而明确地区别开来。具体来说，这种观点违背了辩证唯物主义所揭示的行为受主观意志支配并反映主观意志的主客观相统一的科学原理。客观说完全抛开行为人的主观意志，无视主观意志与客观行为之间的有机联系，仅仅根据客观的行为或动作来确定犯罪实行的着手，这就很容易导致客观归罪的错误，容易把根本没有犯罪的故意和过失的行为或者仅仅属于过失的行为也视为故意犯罪的着手实行予以追究。在这一方面，正如日本学者西原春夫教授所指出的，“甲对着乙举枪，准备抠动扳机。从客观上来看，这正是杀人的实行行为的着手。但是，如果根据某些理由证实这一行为只是开玩笑，也就是说甲并没有杀意，那么谁也不能认为这一行为是实行的着手吧。相反，在某市车站的检票口，大人想带着小孩通过。在根据某些原因认定此乃拐卖人口事件的场合，这一事实就正好符合诱拐的实行着手。但是，因为带着孩子过检票口的大人很多，为了仅将其中的本案视为诱拐的实行行为，纯客观的标准是不够的。无论如何，必须考虑行为人的意识。”[11]显而易见，客观说单纯依赖行为的客观特征来确定着手的主张是不妥当的。虽然客观说中的“构成要件说”与其他主张相比弊端最少，标准也较为明确，因而具有相当程度的合理因素。但是，这种观点也还存在着客观说的通病，即忽视了、割裂了客观行为与主观意志的辩证关系。这种观点把犯罪构成客观方面的实行行为看成一种纯客观的现象，自觉不自觉地抽掉了客观行为与主观犯罪故意共处于犯罪构成有机统一体中的内在联系，因此它至少仍带有容易导致形式主义地认定犯罪实行行为的着手因而易导致客观归罪的缺陷。
　 （二）主观说
　 主观说来自于视犯罪为行为人危险性格之表现的新派立场。新派认为犯罪是行为人危险性格的发现，危险性格是刑事责任的基础，行为本身只具有征表危险性格的意义，因此，不可能仅从客观面来认定实行行为，而应从行为人的主观面来考察。所以，行为人意思的危险性或者说犯罪意义被发现时即是实行行为的着手。主观说并非在着手的认定中完全排除客观行为的因素。主观说的特征在于，它虽然在确定实行行为的着手方面以行为人的犯意为标准，但是，为了明确地认定犯意，它仍然以外部的行为实施之时作为实行行为的着手时间。不过，这一外部的行为并不是像客观说那样事先在定型上预定的，而仅仅具有作为犯意的认定资料的意义。在这一点上，主观说与客观说有着决定性的不同。日本学者牧野英一、宫本英修、木村龟二等是主观说的代表。牧野英一认为，着手的时间是根据其实现的行为可以确定地认定犯意成立之时。宫本英修认为，着手是指有完成力的犯罪意思的表现，这种犯意的表动是犯意的飞跃的表动。木村龟二认为，在主观说的名义下，由于存在外观的行为，因此，当表明行为人犯罪的见解是确定无疑的，而且确实不可能取消的行为实施之时，应当承认实行的着手。[12]
　 主观说所受到的批判是：第一，主观说存在理论上的破绽。主观说一方面认为犯罪是行为人危险性格的征表，理应根据行为人的意思的危险性认定着手。但另一方面，主观说论者使用的“遂行的”、“飞跃的”概念，实际上是暗中在客观方面谋求着手的认定。第二，主观说的标准含糊。“犯意的飞跃的表动”根本不能作为认定着手的具体标准。如果在认定着手时重视主观的要素，那么就丧失了实行行为所具有的区分未遂与预备的分水岭的机能，即如果根据主观说判断实行行为的着手，犯罪的预备行为都有可能被认定为实行行为。第三，主观说往往导致着手认定的提前。根据主观说，为了侵入室内盗窃而将玻璃打破的行为就是盗窃罪的着手，以抢劫目的持枪侵入他人住宅时就是抢劫罪的着手，因为在这些场合行为人的犯意已经明显地表现于外部了。但这种结论认定着手过于提前，难以被人接受。第四，主观说还存在根基上的错误。刑法的目的与任务是保护法益，犯罪是需要通过刑罚予以禁止的侵害或者威胁法益的行为，故刑事责任的基础是侵害或者威胁法益的客观行为，人的危险性格本身并不能侵害或者威胁法益，所以不能认为刑事责任的基础在于危险性格。主观说将行为人的危险性格作为未遂犯的处罚根据或对象，必然导致扩大处罚范围，侵犯公民个人的权利和自由。[13]
　 在笔者看来，主观说看到了着手行为背后的犯罪意思，从这一点上说它有合理之处；但是，主观说夸大客观说的错误而将其基本抛弃，完全离开犯罪构成的要求来谈犯罪的着手，把客观行为仅仅看作证实主观有无犯意的手段，把犯意的有无作为确认犯罪着手的唯一标准，这就从一个错误的极端走到另一个错误的极端，完全否认和抛弃了犯罪实行行为着手的客观标准尤其是犯罪构成对其的制约，从而难免具有以下几点弊端：首先，它容易导致主观归罪。单纯表示犯意的言行从一般意义上看也是行为，由此也可以看出行为人的犯罪意思，按照主观说就可以把它认定为犯罪实行的着手而构成犯罪未遂。但是，这种单纯的犯意表示虽然可以属于行为的范畴，却还不是刑法意义上犯罪所要求的危害行为，单纯的表示犯意的言行不具有实际的危害社会的性质。所以，不管这种犯意表示是多么明确，也不应认定为犯罪实行的着手行为，甚至连犯罪预备行为也不应当认定。惩罚这种单纯的犯意表示就是主观归罪。其次，它严重混淆预备行为与犯罪未遂的界限。按照主观说，可以把相当大比例的预备行为都划归着手行为，因为预备行为在不少情况下都能够明确地表现出行为人的犯罪意思。如果这样认定，就势必扩大犯罪未遂的范围并大大加重被告人应负的刑事责任。可以说，这也正是主观说创立运用的主要目的之一。再次，它容易助长司法专横。按照主观说，只要法官根据被告人的行为可以看出其具有犯罪意思，这种行为即为犯罪实行的着手。即把是否属于犯罪实行的着手，授权法官自由判断，而不要法律上的限制或其他客观标志，这势必助长法官的主观臆断和专横滥罚。最后，由于主观说可以把预备行为认定为着手行为，这就势必否认或至少是大大限制了行为人在犯罪预备阶段自动中止犯罪的成立，因而在实践中不利于促使犯罪人尽早放弃犯罪。
　 由于存在以上诸多缺陷，主观说在德日刑法中均已成为过时的理论，已经基本上没有学者予以支持。[14]
　 （三）折衷说
　 为了克服客观说和主观说各自存在的缺陷，出现了将两者加以调和的折衷说。主张折衷说的学者认为，着手具有主客观两方面的意义，两个方面是互相印证的，认定着手要把两个方面结合起来，客观的着手实施犯罪要能证实行为人主观犯意的确定性和遂行性，主观的犯意要得到客观着手实行行为的证实。折衷说主张，应该从行为人的全部计划观察其侵害法益的危险性是否迫切并以此作为认定犯罪实行行为着手的标准。在主张折衷说者看来，折衷说的这种观点与客观说、主观说都不相同。折衷说与客观说中的危险说的不同之处在于：危险说仅仅是从对行为作客观的一般评价，来判定行为有无危险性即是否属于犯罪实行的着手；而折衷说是从行为人的全部计划来考察行为人的主观并加以个别评价，以此来判定危险性的是否迫切即是否属于犯罪实行的着手。折衷说与主观说的不同之处在于：主观说仅仅以外部的行为是否足以确认行为人具有犯意来认定犯罪实行的着手；而折衷说是以外部的行为具有某种程度的客观危险作为犯罪意思存在的标志，来判定行为人的犯意是否足以确切认定或是否足以使刑法保护的客体发生危险。[15]德国学者耶赛克以及日本学者西原春夫在着手的判断标准问题上均采折衷说。[16]德国战后有关实行行为着手的判例也主要体现出折衷说的倾向。[17]
　 笔者认为，折衷说提出确定着手概念要考虑主客观两个方面，这在一定程度上对客观说和主观说两种观点的片面性和缺陷都有所克服或弥补。但是，由于折衷说是客观说和主观说的混同调和，而不是主客观两个方面的有机统一，因此，这种观点也不可避免地存在弊端，仍未能科学地解决着手实行犯罪的概念和标准。其主要不足在于：首先，与实质的客观说及主观说存在的共同问题是，折衷说所讲的“危险性是否迫切”，仍然是一个标准不明确而难以确切把握的概念，以此作为着手实行犯罪的标准，仍然避免不了法官的主观臆断和任意。其次，根据折衷说，必须完全查明、证实了行为人的犯罪计划，才可能认定着手。但是，证实犯罪计划是相当困难的，往往只能依赖行为人的自白。这在实体和程序上均存在不合适。第三，折衷说据以查明危险性是否迫切并进而认定着手实行犯罪的依据，是行为人的“全部计划”而不是具体犯罪构成客观方面的实行行为。但是，预备行为就完全可以表明行为人的全部计划。这样，折衷说就仍然带有混淆犯罪预备与犯罪未遂、把预备行为认定为着手行为这一主观说的弊端。主观说是把表明主观犯意的行为视为犯罪的着手，折衷说是把表明主观犯意的一定程度的危险行为视为犯罪的着手，二者实质上都是抛开犯罪构成要件，而以证明主观犯意存在的行为作为着手实行犯罪的行为。由此可见，所谓折衷说不过是主观说的变种，至多只是对主观说的非本质的修正，因而它仍然未能摆脱前述主观说与客观说的种种弊端。
　 三、我国刑法理论中关于犯罪实行行为着手含义的理解
　 （一）几种代表性的观点
　 对于犯罪实行行为的着手，我国学者近年来也进行了较多的研究。但有关问题的讨论多在刑法学教科书及相关专著中进行，进行探讨的专论较少。从总体上来看，多数学者都明确主张应当从主客观相统一的角度来界定犯罪实行行为着手的概念和特征。但是，对犯罪实行行为着手的概念和特征尚存在着不同的认识，归纳起来主要有以下三种： 第一种观点认为，犯罪实行行为的着手是行为人在犯罪实行意志的直接支配下，开始实行刑法规定的犯罪构成客观要件的行为。此处的犯罪构成要件的行为，既包括分则规定的具体罪的犯罪构成客观要件，也包括总则中规定的要件。[18]
　 第二种观点主张，应当以实质的观点即从法益侵害的立场界定实行行为和认定着手。一方面，犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能称其为实行行为。而且，即使某种行为具有侵害法益的危险，但这种危险性非常微小时，刑法也不可能将其规定为犯罪的实行行为。另一方面，刑法处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为，行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。[19]
　 第三种观点即我国刑法理论中关于着手的通说认为，犯罪实行行为的着手是主客观相统一的概念，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。[20]
　 上述第一种观点把犯罪构成要件的行为作了广义的理解，认为犯罪构成客观要件的行为不仅为刑法总则所规定，而且也为刑法分则所规定。这种理解无疑是正确的，如预备犯、教唆犯、帮助犯等，都是具备完整的犯罪构成要件的犯罪形态，并且其犯罪构成的客观要件的行为都是或主要是由刑法总则所规定的。那么，是否就可以把犯罪实行行为的着手理解为不仅是刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行为的开始，而且也是刑法总则规定的犯罪构成客观要件的行为的开始呢？恐怕不能这样理解。因为首先，倘若把犯罪实行行为的着手也理解为刑法总则规定的犯罪构成客观要件的行为的开始，由于预备犯也符合刑法总则规定的关于犯罪构成客观要件的行为，犯罪预备行为的开始也将会被认定为犯罪实行行为的着手。其次，即使对教唆犯、帮助犯而言，也不能这样理解。从理论上说，教唆犯、帮助犯也有可能存在犯罪预备形态的情况，如教唆犯寻找被教唆人的行为，帮助犯为帮助实行犯而进行的准备活动或帮助实行犯进行犯罪的准备活动，这些都不能理解为犯罪的实行行为。而且更为重要的在于，教唆犯的教唆行为和帮助犯的帮助行为都是非实行行为，当然也就不存在犯罪实行行为的着手。因此，这种观点存在明显的不科学之处，难以予以支持。
　 目前，我国刑法理论上关于犯罪实行行为着手的概念和特征的争论，主要在第二种观点和通说之间展开。持上述第二种观点的学者认为，通说实质上与德日国家存在的关于犯罪实行行为着手的形式的客观说并无不同，因此，也存在着与形式的客观说同样的疑问。如张明楷教授认为：“首先，通说没有从实质上说明什么是着手，说着手是实行行为的开始、实行行为是符合刑法分则所规定的构成要件的行为，只有开始实施符合分则规定的构成要件的行为时才是着手，当然不存在逻辑上的缺陷，但问题在于：什么行为才是符合刑法分则规定的构成要件行为？形式的客观说却没有给予任何回答。因此，在许多情况下仍然不明确何时为着手。其次，在有些情况下，采取形式的客观说，会使着手提前。例如，刑法第198条规定的保险诈骗罪的客观要件中包括‘故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金’。根据形式的客观说，行为人先制造保险事故的，就是保险诈骗罪的着手。但这使着手过于提前。在某些情况下，形式的客观说又可能使着手推迟。例如，根据该说，故意杀人时，抠动扳机时才是着手，实际上，瞄准被害人就已经是杀人罪的着手了。”[21]
　 （二）笔者的评析与主张
　 笔者认为，以上见解并未全面和正确地理解我国刑法理论之通说关于犯罪实行行为着手的观点，因而其对通说的批评也有失公允。
　 所谓“行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为”，只是通说对于着手的一个概括性表述。按照我国刑法理论通说的见解，实行的着手包含着丰富的内容，对实行的着手应作如下的全面理解和把握：
　 首先，着手是实行具体犯罪构成客观行为要件的起点，是区别犯罪未遂形态与犯罪预备形态的主要标志。故意犯罪在犯意产生后，一般要经过犯罪预备和犯罪实行等一系列前后相继的发展阶段，然后才有犯罪的完成即犯罪的既遂形态。犯罪的实行行为即我国刑法典分则规定的犯罪构成客观要件的行为，犯罪的预备行为则在我国刑法典总则里得到了明确规定，犯罪的预备阶段和实行阶段紧密相联而又有着严格区别。犯罪的实行阶段和实行行为当然要有一个起点和过程，如果把犯罪的实行行为比作一条线，则这条线的起点就是犯罪实行行为的开始即实行行为的“着手”，其终点是实行行为的完成。着手不是介于犯罪预备阶段和实行阶段之间的一个独立的阶段或点，而是实行阶段和实行行为本身的起点。这里有两个问题应该澄清：第一，“着手”就是实行行为的一部分内容，而不是像有学者所认为的“着手是与实行紧密相接几乎不可分割的”行为。[22]否则就很难说明着手是分则犯罪构成客观方面所包括的内容，因为分则犯罪构成客观方面的行为只能是实行行为。第二，着手不是属于预备阶段的预备行为的终了行为，着手是实行阶段实行行为的开始。但是着手的出现既是确定犯罪已开始实行的标志，也是宣告预备阶段和预备行为已经终了的标志。正因为着手在犯罪发展过程中具有这种属性，它才能成为划分犯罪未遂形态与犯罪预备形态的分界线和显著标志。
　 其次，与割裂“着手”的主客观含义而只看到一个侧面的客观说、主观说以及混合主观说与客观说而实为主观说变种的折衷说均不相同，我国刑法理论认为，着手实行犯罪体现了主客观的有机统一。一方面，刑法的根本目的和任务是保护法益，处罚未遂犯的根据主要是因为犯罪未遂形态对刑法所保护的法益造成了现实的威胁。因此，对未遂形态中犯罪实行行为着手的认定，也首先应从客观的角度着眼。“着手”首先应当是客观的东西，是对法益造成客观危险的客观行为，是犯罪实行后所可能出现的犯罪未遂形态区别于犯罪实行前的犯罪预备形态的客观标志。另一方面，“着手”又不是一种纯客观的动作，着手以其客观标志表明了行为人实行犯罪的主观犯罪意图，表明了客观实行行为与主观犯意的联系，从而使主观犯意及其展开程度可以被查明和把握。着手是客观实行行为与主观实行犯罪的意图相结合的产物和标志。
　 在论及着手实行犯罪所具有的主观意义时，有必要指出容易被忽略的一个问题，即不能仅仅一般地看到着手实行犯罪反映了行为人的犯意，而应该进一步看到着手行为与预备行为所反映的犯罪意思的具体内容有所不同。在我国刑法中，犯罪的预备行为和着手行为都具备主客观的统一，因此，概括地和一般地讲，预备行为和着手行为都反映着犯罪意思，在反映犯意『生质上二者并无不同。例如，故意杀人罪里准备工具或制造其他条件的杀人预备行为，以及开始枪击、刀砍、投毒等的杀人实行行为，反映的都是故意剥夺他人生命权利的主观犯罪意图。但进一步分析所反映的犯罪意图的具体内容，预备行为和着手行为又有所不同。仍以故意杀人罪为例，犯罪预备反映的主要是行为人预备杀人、为实施杀人创造条件的故意；至于实施杀人行为、剥夺他人生命的故意，行为人当然也具有，但是这种故意在预备阶段还没有得到具体实施和实际展开，还只是在杀人预备行为中间接地得到表现。着手杀人的行为，则反映的是行为人实施杀人犯罪、直接剥夺他人生命的犯罪故意，即分则犯罪构成主观要件中的非法剥夺他人生命的犯罪故意，已经通过杀人的着手行为开始得到具体实施和实际展开。这一点是由我国刑法分则具体犯罪构成主客观要件的有机统一所决定了的。“着手”作为具体犯罪构成要件中的实行行为的起点，它必然要受到构成要件中实行犯罪的主观犯意的支配并体现这种主观犯意。可见，着手实行犯罪和预备犯罪所体现的主观因素不能简单等同，着手实行犯罪所体现的主客观统一，是刑法分则具体犯罪构成中主客观要件的有机统一。
　 所以，“着手”体现了具体犯罪构成主客观要件的统一。“着手”同时具备主客观两个基本特征：主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过客观实行行为的开始充分表现出来，而不同于在此之前预备实行犯罪的意志。客观上，行为人已开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质，这种行为已使刑法所保护的具体客体（法益）初步受到危害或面临实际存在的威胁。在有犯罪对象的场合，这种行为已直接指向犯罪对象。如果不出现行为人意志以外原因的阻碍或行为人的自动中止犯罪，这种行为就会继续进行下去，直到犯罪的完成即既遂的达到；在既遂包含犯罪结果的犯罪中，还会有犯罪结果合乎规律的发生。这两个主客观基本特征的结合，从犯罪构成的整体上反映了着手行为的社会危害性及其程度，也给认定“着手”行为提供了一般标准。其中客观特征是着手最明显的、可以直接把握的特征，主观特征也要通过客观特征来体现，因此，掌握其客观特征，对实践中正确认定犯罪实行行为的着手，具有特别重要的意义。
　 由上分析可以明确，虽然按照我国刑法理论的通说，实行的着手即是开始实施刑法分则具体犯罪构成客观方面的行为。但是，并非仅此而已。通说还同时强调犯罪实行行为的着手乃是主观与客观的统一，即行为人通过着手所体现出的不同于之前预备行为的犯罪意志以及在客观行为方面对刑法保护的法益所造成的实际的和迫切的危险的统一，而并非仅仅认为着手是客观行为与刑法分则的具体构成客观要件相符合。所以，很明显，我国刑法理论中的通说关于犯罪实行行为着手的认定标准，与德日刑法理论中的形式的客观说存在着本质上的不同，因而将我国刑法理论中的通说与形式的客观说相等同的观点是不正确的。
　 此外，我国刑法理论中的通说之所以强调犯罪实行行为着手是开始实施符合刑法分则的具体构成要件的行为，是因为正像我国有学者所指出的那样，犯罪实行行为的着手不单纯是事实判断，它具有事实判断和价值判断的双重属性，是以一定的行为事实为前提，以刑法规范内容为标尺进行的一种价值评判。在犯罪实行行为着手认定的原则和方法上，不仅要坚持主客观相统一的原则，同时还要坚持事实与法规相结合的原则。在罪刑法定主义这一不可动摇的原则下，对犯罪实行行为着手的认定，绝不能离开刑法分则各条所规定的犯罪构成要件。[23]
　 由于通说既强调了实行行为符合刑法分则构成要件的一面，也指出犯罪实行行为的着手必须是客观上对刑法所保护的法益造成了现实的紧迫危险的行为，所以，，运用通说来判断我国刑法第198条保险诈骗罪的着手，并不会得出在行为人故意造成财产损失的保险事故之时即为保险诈骗罪之实行着手的结论。因为，按照通说，还须考察此时是否在客观上已经构成了侵害保险诈骗罪所保护的法益的紧迫危险，即是否存在保险金被骗取的紧迫危险。而实际上，仅仅是故意制造保险事故的行为，尚不能认为产生了这种紧迫危险。所以，即使按照通说，此时也不能认为是保险诈骗罪的着手。另外，对于故意杀人罪的着手的判断，也并不能得出通说只能将抠动扳机之时才认定为着手的结论。因为，所谓符合杀人罪的客观方面的具体构成要件的行为，没有理由认为一定是抠动扳机而不是举枪瞄准的举动。按照通说的观点，当然也可以认为行为人举枪瞄准时，就已经在客观上对他人的生命权造成了现实的紧迫危险，而且这一举动也已经充分显示了行为人主观上的杀人意图，可以说已经是杀人行为的着手。所以，关于通说会使着手过于提前或者推迟的指责值得商榷。
　 值得注意的是，批判通说观点的学者提出，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为，侵害法益的危害性达到紧迫程度时，就是实行行为的着手。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险性，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑；要考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象，行为人是否已经开始使用犯罪工具，行为人是否开始利用了所制造的条件，所实施的行为是否需要其进一步的行为就可以造成犯罪结果，如此等等。[24]这似乎与德日刑法理论中的实质的客观说没有什么不同。持此观点的学者认为这是站在客观主义的立场来判断实行的着手的必然结论。但是，正如前文所述，这种完全忽视着手的主观面而单纯强调其客观特征的观点是不科学的，难逃已有的对实质的客观说同样的批判。[25]值得特别指出的一点是，这种判断着手的标准，其出发点显然在于试图有力地限制未遂形态的成立范围，从而更好地保障公民自由，但是，由于其仅仅强调法益侵害的危险这一实质的方面，而对着手必须符合具体犯罪的构成要件的形式的一面有所忽略，加上其所固有的不明确性，反而在很多情况下会导致扩大着手的认定从而扩大未遂形态成立范围的结果。[26]
　 综上所述，笔者认为，我国刑法理论中关于实行的着手的概念和特征的通说是科学的。依据通说全面地认识犯罪实行行为的着手，犯罪实行行为的着手是主观与客观的统一，它在实质上具有侵害刑法所保护的法益的紧迫危险性，同时又具有符合刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面这一形式上的特征。可以说，犯罪实行行为的着手既是主客观的统一，又是实质与形式的统一。

【注释】
[1]参见（意）贝卡里亚：《犯罪与刑罚》，李茂生译，台湾协志工业丛书出版有限公司1993年版，第57页；（意）贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，北京政法学院1980年印行，第81页。
[2]参见（日）西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波等译，北京大学出版社2006年版，第6—7页。
[3]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第208—209页。
[4]参见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社·日本国成文堂1997年联合出版，第55页。
[5]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第153—154页。
[6]参见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社·日本国成文堂1997年联合出版，第61页。
[7]参见（日）西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波等译，北京大学出版社2006年版，第183—187页。
[8]（日）大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第276页。
[9]参见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社·日本国成文堂1997年联合出版，第59页。
[10]同上书，第62—63页。
[11]（日）西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波等译，北京大学出版社2006年版，第8—9页。
[12]同上书，第9—10页。
[13]参见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社·日本国成文堂1997年联合出版，第51—54页。
[14]参见（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第620页；张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社·日本国成文堂．1997年联合出版，第54—55页。
[15]参见陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台北五南图书出版公司1982版，第147—149页。
[16]参见（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第620—622页；（日）西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波等译，北京大学出版社2006年版，第11—13页。
[17]参见（日）西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波等译，北京大学出版社2006年版，第185—186页。
[18]参见徐逸仁：《故意犯罪阶段形态论》，复旦大学出版社1992年版，第87—88页。
[19]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第292页。
[20]参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第173—174页；姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第155页；高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1998年版，第215页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社·高等教育出版社2000年版，第156—157页。
[21]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第291—292页。
[22]参见伍柳村：《试论犯罪的着手》，载《法学》杂志1983年第3期。
[23]参见范德繁：《犯罪实行行为论》，中国检察出版社2005年版，第135—140页
[24]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第292页。
[25]从我国学者近年关于实行的着手的论述来看，虽然几乎无一例外地强调了着手客观上的法益侵害的现实危险性，但是与此同时，也大多指出了实行的着手所具有的体现行为人的犯意这一主观特征。犯罪实行行为的着手是主客观有机统一的概念的观点，仍然是我国刑法学界的主流学说。参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第494—498页；黎宏：《论未遂犯的成立要件》，载《云南大学学报（法学版）》2004年第2期；范德繁：《犯罪实行行为论》，中国检察出版社2005年版，第138—140页。
[26]参见（日）西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第248—249页。
赵秉志


【作者介绍】北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长，教授，法学博士，博士生导师，中国法学会刑法学研究会会长，国际刑法学协会中国分会常务副主席。
【文章来源】《东方法学》2008年第1期。

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