《华东政法大学》2016年硕士论文

  本文关键词：实行行为

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【摘要】：我国《刑法》第二十三条规定:“已经着手实行犯罪,因为犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”该条款将着手作为犯罪未遂的首要构成要素,在认定着手后才有讨论犯罪未遂的必要,故着手的认定问题值得我们研究。本文第一部分从实行行为的概念出发,探讨实行行为与着手之间的关系,本文所持的观点是:着手是实行行为的起点,实行行为着手是指行为人已经开始实施刑法分则中所规定的基本构成要件的行为。而在具体认定着手的标准上,大陆法系国家刑法理论主要有:主观说、客观说和折衷说之争。主观说认为实行行为的着手应以行为人的危险性或是犯罪意图被发现时来认定。主观说没有将行为放在首要位置,而是将捉摸不定的行为人意思摆在第一位,实践上较难把握。相反,客观说从行为角度出发来认定着手,分为形式的客观说和实质的客观说:前者主张行为人开始实施一部分符合构成要件的行为时便是着手开始的时间,但至于怎样的行为符合构成要件?并没有给出恰当的解释;后者主张当行为人开始实施的行为具有实行犯罪的现实危险性时就是着手,又因危险性是以行为为标准还是以结果为标准分为实质的行为说和实质的结果说。但实质的客观说总体上违背了罪刑法定的要求,危险性的判断也难以得到明确。折衷说虽将主观方面和客观行为结合在一起,但其本质上仍是实质的客观说的延续,仍未弥补客观说的缺陷,且该标准所引入的犯罪人计划难以解决实际问题。在英美法系国家虽无着手的概念,但在实际判例中也有对成立犯罪未遂程度的讨论,分别有“接近完成”标准、“明确行为”标准和“实质步骤”标准,但究其实质可以把“接近完成”标准归为实质客观说,“明确行为”标准归为主观说,“实质步骤”标准归为折衷说,整体上存在相同的弊端。我国在着手认定上主要有主客观相统一说和法益紧迫危险说,前者结合主客观要素综合判断,但缺乏一个客观的标准,后者又与实质的客观说无异。本文的第二部分吸收了各学说可借鉴之处,总结了实行着手认定应当满足行为人主观上具有开始实施的意思、实行行为具有明显的针对性、社会危害性“升阶”和受犯罪构成要件形式特征的限制这四个基本特征,进一步提出行为对象指向说,行为指的是实行行为,即符合刑法分则具体犯罪规定的基本构成要件中的客观构成要件行为;对象指的是行为人主观意图与客观行为活动同时聚焦的客观对象;指向指的是客观上行为直接针对的样态。这个标准符合刑法上主客观相统一的要求,具备形式要件与实质要件共存的条件。同时,本文持刑事立法中的犯罪客体理论不能与刑事司法的认定的犯罪客体相混同的观点,并支持将刑事司法中的犯罪客体还原为犯罪对象,所有的犯罪都应当存在犯罪对象的观点。本文第三部分,主要是将行为对象指向说具体运用于已决案例当中,讨论各案中何时可以认定为犯罪已经着手。具体分有:行为对象为具体人的案例、行为对象为具体物的案例和所谓无行为对象的案例。通过案例能够得出,任何犯罪都存在客观的行为对象,每个犯罪行为都针对着具体的人或物,而正是当具体行为开始针对犯罪的行为对象时,便可认定为着手。