法国现代金融有价证券的私法分析

发布时间：2018-05-16 19:09

本文选题：法国 + 现代　；参考：《西南政法大学》2009年博士论文

【摘要】： 转型背景下我国的金融实践,不仅是社会经济变革的缩影,更是中国法制建设和私权构建的重要组成部分。二十年的证券市场实践,呈现各种利益冲突和矛盾,体现出推进社会转型的不懈努力。欧美金融发达史充分说明经济的动态发展过程与私法自我完善发展和变迁的过程是协调一致的。证券市场交易过程的标准化和交易过程的复杂化,表现为交易主体私权博弈的结果。我们有必要重新认识证券权利的实质和投资者私权保护的独特方式。不管是成熟证券市场,还是大多数新兴市场,都通过适时废止、新立、修改金融法制,健全私权保护和私法体系,为公司金融资本的发展提供制度保障,以法律变革来鼓励金融产品创新。金融证券市场发展中,私法的理念、制度、方法的变迁,既是推进权利证券化发展的客观现实,也是保护证券投资者私权的必然选择。而以金融创新为目的对投资者证券权利体系的发展,又是增强证券市场的吸引力和证券化效率的重要前提。私法制度的变革和衍生,其目的则是使投资主体的财产权得到保障、行使私权意志更加自由。金融监管和公法介入的目的不是限制,而是保障私权。现代有价证券负载之权利对法国传统财产规则和契约社会产生了深远影响。探讨以法国为代表的欧洲成文法国家现代金融有价证券规则体系如何作用于传统注释法学形成的研究方法和对概念内涵产生的影响,无疑对我国金融法制完善有着积极促进作用。全文除导论、结语外,共分为理论篇、制度篇、实践篇三部分六章。第一部分:理论篇:“两大法系现代有价证券融合背景下证券权利与现代公司金融资本之内生机制” 本部分第一章“现代金融有价证券之私权规则及其逻辑考察",论文实践篇指出对我国证券资本市场与金融成文立法的思考和回应必需回顾传统大陆法系私法变迁和总结现代金融证券权利之形态演化。正是伴随传统市民社会权利观念和形态之变迁,使得传统以“债券”和“股份”为载体的“二元主义”证券权利体系向现代“复合主义或混合主义”证券权利体系转型、近代公司资本形态由“工商经营资本”向现代“公司金融资本”发展。现代证券权利内容极其丰富:一方面,现代证券权利不同于传统私法体系中准确之物权、债权,而是作为新型财产权予以界定。另一方面,对现代证券权利的理解也不能仅局限于公司法领域之股东权或公司债权之狭小范畴进行度量,应该运用交叉性部门法学之思维理解现代证券权利。现代证券权利根源于传统财产法和契约法、横跨现代公司法和金融法之衍生权利。透过现代欧美金融全球化之发展和证券的各种表现形式,不难发现现代公司证券与金融资本紧密联系呈现出投资者所享有的多元化民事权利。第二章“现代有价证券法律制度在金融全球化背景下两大法系的融合和互动”,自上世纪七十年代末以来,在发行公司对公司金融资本金需求与市场潜在储蓄人和金融投资人长期投资意愿的双重作用下,金融业实践逐渐拓展了金融有价证券产品并使其产品呈现类型化和专业化趋势。从传统经济、法律与现代金融的角度,几个不同的基本要素共同引发了金融业跨越式发展:金融市场国际化(l'internationalisation)和全球化(mondialisation)趋势、信息和传媒相关高科技在金融领域的运用和实践、金融市场消除阻隔化(d(?)cloisonnement)趋势、金融规则柔性化(d(?)r(?)glementation)、金融产品发行全球化趋势、财产证券化(titrisation)……所有上述现象在市场容量和节奏上支持了金融活动在全球范围内的互动和交融。同时,由于信息网络之内在衔接,全球金融体系成为统一市场。金融市场消除阻隔化(d(?)cloisonnement)趋势(为了适应经济全球化和现代企业融资之需求,金融实践者通过降低各个金融市场之门槛,实现商事主体在各个不同金融市场之间的流动性)和金融规则柔性化(d(?)r(?)glementation),使得传统金融市场成为单一化、统一化和自由化之全球金融自由市场,金融有价证券产品按照自由经济法则遵循供需规则。英美商事法的“放任许可灵活性原则”(l'extraordinaire permissivit(?))和金融自由主义本位促使金融实践者在金融产品创新上有极大的思考空间。就大陆法系的法国而言,英美法系的绝对多数金融产品在法国金融市场长期缺失,法国早期的金融“严苛主义”的立法价值严重束缚了金融证券产品创新。最早关于大量规制法国金融有价证券多元化发展的立法文本出现在上世纪五十年代中期。法国像欧洲大陆其他国家一样,其传统金融证券产品实践中主要以资本型有价证券(负载着股东经济收益性权利和股东参与发行公司经营管理性权利)和债券型有价证券(长期借贷型证券以获取固定收益率和其他孳息收益方式)。这种“二元主义”的有价证券分类方法根据私法的规则将有价证券清晰的界定为财产型证券(物权型证券)和债权型证券。伴随着二次世界大战的结束,传统法学二元主义的思维模式受到严重挑战,严格以股票和债券的二元主义标准发行有价证券的金融实践不能满足货币贬值的现实。第三章“盎格鲁萨克逊法系有价证券法律制度对传统大陆法系的效果:复杂性特质之有价证券多元化趋势”。伴随着资本市场近二十年来发展,金融投资有价证券产品的多元化设计为现代商事公司融通资本而成为相当重要之法律工具。以法国为代表的欧洲现代金融投资工具在尊重传统的基础上实现了巨大而深刻的变革,金融法制在奉行金融创设自由原则的基础上有序整合了“各类无名投资有价证券”使之内在协调并统一。法国现代投资有价证券——即复杂性物质之多元化趋势(la diversification des valeursmobilieres complexes)——中所表彰之权利藐视传统法学方法论强调的类型化尝试。这里我们不去探究各类投资型有价证券具体形态下的分类真实情况,而是运用相对抽象之标准对各类新型金融产品重新聚合,概括而言可以分为两类: 第一,媒介型投资有价证券产品。就法律效果而言既不是股票又不属于债券,而是具有股票或债券某些属性特征的搭桥型金融产品,即产品内在构成具有“财产性证券”和“债权性证券”的双重特征。上世纪金融“自由化”运动初期,金融实践为拓展企业融资需求潜意识否定传统“二元主义”有价证券体系,开始为适应各类法国国有企业募集资本之需要发行新型有价证券产品。具体可以包括:次级或次位阶债券、复合投资债券(lesobligations compos(?)es)、参予型有价证券(titre participatif)等等。第二,混合型投资有价证券产品,主要在早期媒介型投资有价证券尝试的基础上,通过法律技术处理在金融产品已有权利架构上对特定附属性或补充性权利予以内核化。现代有价证券可以在公司资本金收益权能和传统债权性收益权能之间相互转换。复合型或混合型金融投资有价证券几乎覆盖所有可以设想之实体权利衍生,通过现代契约自由规则实现了公司股东资本收益性权、股份之用益物权(占有、使用、收益、处分)和债权等权利之间切割、认购、交换、转换。然而,金融实践很难恰当勾勒并穷尽金融投资有价证券之产品组合。在早期媒介型投资有价证券尝试的基础上,公司法学者对传统商事公司有价证券持有人身份性质之认识发生了转变,证券持有人不在简单的认为是公司“股东”或“债权人”,而是被视为现代商事公司“社员权利人”,有价证券持有人所拥有的是“通过证券形态切割化之民事权利”。第二部分:制度篇:法国金融有价证券在私法领域的传统注释法学解读法国现代有价证券在借鉴和融合英美国家金融产品成熟经验时,通过欧洲私法之市民社会契约、财产规则的运用吸收盎格鲁萨克逊法系成功经验实现“金融证券衍生权利”文化本土化。第四章:“法国有价证券法律制度的财产权制度”。近代物权法遵循着“有形动产财产”原则,而20世纪50年代后,“无形动产财产”的发展促进了现代所有权占有理论的发展。早期“纸制”有价证券也被视为有形财产,然而在证券无纸化或电子化改革后有价证券进化为现代意义的纯粹无形财产。有价证券可以有偿转让、继承性的转移权属、负载有价证券用益权(usufruit)、可以负载有价证券担保等如此众多之金融法律实践为“现代无纸化或电子化有价证券”之法律保护提出了现实的挑战。早期被视为有形财产有价证券阶段,由于其权利依附在有纸证券上并且财产权信息记载在证券上,有价证券属于物权的客体可以自由流转,而无纸化有价证券的出现使得有价证券承载的权利之“流通功能”得到加强。传统注释法学认定之债权客体依然是“有形物”,而现代电子化有价证券之客体属于“无形物”。传统客体理论没有概括无体物和无体物所依附之权利的特征。同时,为适应金融衍生权利发展趋势,法国民法突破传统以有形物为对象之法定担保物权模式。迫于现代社会中日益激烈的国际竞争压力,法国金融立法者自上世纪六十年代初就开始尝试性在大陆法系基础上构架新型金融担保体制契约化;有价证券制度本质属于商事制度,有价证券担保制度的理念和价值不能脱离传统西方商业文化之二元根基:交易效率和交易安全。有价证券担保契约则是在传统债法意思自治和交易秩序下演化;而担保规则则是从金融监管和金融创新的双向角度平衡金融效率和金融安全。第五章:“有价证券法律制度的金融契约化释义”。现代有价证券的发展反映着“权利证券化”之趋势,权利证券化的实现和金融证券产品创新多归功于金融契约的不断推成出新。有价证券本质反映证券发行人和证券持有人间的相对关系,证券权利在本质上是一种相对权。证券权利不一定是任意性的私权,一方面相当多的内容是法定的,如公司法、证券法对证券记载事项、发行交易程序的强制性规定;另一方面又赋予交易双方在法律确认的范围内设定权利义务,如债券权利义务相对人对债券利率的约定。就要约之信息披露与金融交易安全的保护而言,发行有价证券之“要约”被金融立法者强制性规范,对有价证券要约之受众(潜在认购人或承诺人)进行严格范围限定。对要约此种私法行为的“格式主义”要求不仅仅在保护交易第三人和潜在“认购人”,更重要的是对市场金融信息的精细组织,并在金融法制框架内为有价证券要约的外部拓展化设定行为模式。按照传统大陆法系理论,有价证券发行契约依然要是用债法一般性原理。通常学者以发行对象的不同分为特定对象之金融要约和非特定对象之金融要约。如果结合传统私法逻辑解读,伴随着金融有价证券要约受众(潜在受要约人)数量的增加,严苛之强制性信息规则被嵌入金融法调控视角。适用于金融要约信息披露之规则则全面而系统整合“公众为对象之要约”和“特定私人为对象之要约”。就债法一般理论而言,“特定私人为对象之要约”针对特定民事主体以金融信息为内容之债权债务关系。相反,“公众为对象的要约”无可置疑是以集体契约性形成的债权债务关系。两种不同类别之要约关系的差异主要体现在“要约文本”的自由解释空间不尽相同。“特定私人为对象要约”赋予金融交易双方当事人更多的自治性权利,而由于金融秩序和金融安全之缘故,有价证券之公开发行成为金融规制之路标,只能在特定范畴内适用传统注释法学解释学予以释法。在阐述法国公开募集储蓄发行规则时,有必要认识法国金融法近几十年发展如何移植英美有价证券私募发行制度。法国传统有价证券法律制度和资本实践没有私募发行金融实践之传统,私募发行在大陆法系国家的移植是在金融自由化趋势之发展影响下欧陆各国金融实践对英美金融产品及其契约模式借鉴的结果。现代金融发行活动中,金融监管者对资格投资者之私募发行监督不是采取严格限制私募活动之受众对象人数的措施,金融监管当局遵循经济自由主义思想任由“无形之手”调控市场,将私募活动视为场外交易而淡化金融管制。金融自由化和金融监管本身是一对孪生兄弟,弱化金融监管的直接后果就是金融自由化泛滥,2007年由美国次贷危机引发的金融海啸直接导致金融格局的重新洗牌。从金融法制的角度来看,新世纪初的金融大风暴反映了场外交易市场各类私募性质之金融活动缺乏必要监管措施。譬如,在私募发行规则指引下,发行公司以私募发行方式发行之有价证券享有信息披露豁免特权,这可以促进金融交易效率和降低交易成本之功效发挥。然而,现代金融市场不同于一般商品市场,以现代金融契约为纽带之合同法律关系涵盖金融有价证券交易双方当事人、金融经纪人和金融中介人、金融信息提供商、甚至包括各类“无关联关系”第三人之利益。因此,对金融交易安全的保护和金融秩序的良性构建就是金融监管应予以思考的课题,如果对场外私募交易行为授权相对方信息披露豁免规则必然会导致信息不对称,金融市场上各方当事人的知情权无法得到保障。传统金融有价证券发行建立在公开募集发行之基础上,有价证券发行契约遵循传统债权法对格式合同之严格程式主义要求。伴随金融市场之演变,金融发行对象由以向不特定之公众投资主体公开募集储蓄拓展到“以特定机构投资主体”为对象发行有价证券,金融产品发行契约呈现多元自由化之趋势。这促使以推销金融产品为内容之要约规则从严格僵化向着灵活弹性方向发展。尤其是近些年来私募发行方式的盛行,使得金融资本发行人可以根据不同投资者的需求运用不同金融营销方式和金融媒介方式设计差异化之金融要约邀请和金融要约。而以具体量化标准(发行对象数量指标)区分私募发行和公募发行已经不能适应金融监管的需求。现代有价证券发行监管主要围绕不同投资者进行不同“信息披露严格要求”或“信息披露豁免适用”。在金融契约领域中,适用于特定主体和不特定主体之间的发行要约规则逐渐融合和统一。金融要约的上述变化深刻影响到法国合同法中关于要约规则的相关理论,同时推动了法国债权法区分特定对象之债和不特定对象之债而适用不同调整规则。就金融契约法律关系之承诺行为效果和认购权行使特点而言,现代金融契约规则与传统债权原理之融合导致受要约人既要遵守公司法中关于股份发行时原有股东享有优先认购权之要求,又要在金融契约中赋予受要约人所特有之权属。早期传统大陆法系公司注释法学奉行僵化的公司资本维持原则和资本形成制度,公司资本形成后如需变更公司资本需履行繁琐的公司自治程序,这增加了公司新股发行的难度。同时,公司契约内在约束力也使得欧洲大陆关于原有股东新股发行优先认购权制度得以建立,但在近代商事公司法向现代金融公司法转型过程中,优先认购权规则受到金融法学者的不断置疑。基于现代公司复杂之利益格局,平衡各股东之间利益保护成为公司发行资本过程必需作出的法律选择。法律渐行过程中,认购优先权之规制成为衡量各类型股东利益的重要规则约束(frein)。而在现代金融自由化和公司有价证券产品多元化影响下,大陆法系关乎资本形成的公司监管制度导致公司资本之僵化,优先认购权规则成为各类股份公司(尤其是上市公司)进行资本运作时的主要制度障碍,法国近些年来公司金融法规开始重构优先认购权规则,然而应当肯定优先认购权之系统性重构并没有颠覆传统大陆法系资本形成原则和法定资本制基本原理。优先权之价值在于伴随公司资本扩张时维持不同类型和属性股东之间的平衡。尽管遵循优先权之规则从法律实用功能来讲是不切实际和虚无缥缈的,但公司股份发行时原有股东天赋享有的由股东原权派生而来的优先认购权依然要得到尊重。从股东权利保护之角度分析,认购优先权是保护股东权利之重要措施,被视为公司发行有价证券时赋予股东的“溢价性和附加性权利”。认购优先权授予资深股东在公司经营过程中根据公司注册资本变动情况保证其原有股权比例不会稀释和股东在公司治理中地位不会改变。然而,由于现代公司对金融资本市场之依赖情势,公司原有股东行使优先认购权实践成为阻碍发行公司快速通过金融市场募集公司资本之绊脚石。上世纪五六十年代后,伴随着金融自由化之发展,使的依据传统“人合性”规则确定之优先认购权规则在公司金融证券发行契约实践中受到广泛置疑。但公司金融立法者和监管者不是采取彻底取缔“优先认购权”的方式,而是通过两种措施弱化优先权规则对金融契约自由化的限制和影响。1、公司司法判例和金融立法开始对“优先认购权”行权期间进行规制,“认购期间”规则的出现完善有效平衡和协调了原有股东契约附随权利和潜在股东交易利益。;2、通过对优先认购权赋予流通属性(n(?)gociationalit(?)),突破公司“人合性”规则模式下认购权规则以达到促进金融自由化之目的。传统优先权规则直接联系着大陆法系公司法“人合性”理论,而就公司人合性理论(intuitu personae)发展史考察,公司学者通常认为公司人合性理论来源于债权法理论之主体相对性规则。正是由于早期公司商事组织之形成是因为商事契约自由化为近现代商主体之完善起到催化功能,同时推动了中世纪公司形态之完备,合同相当性原理直接影响欧洲大陆公司之人合性规则。现代商事权利之流通功能属性之认识和实践日趋重要。在现代公司复合性法律关系中,为便捷公司金融资本流通和提高社会资本运作效率有必要对限制公司股权或股份流通之传统公司人合性理论(intuitu personae)予以校正。实践证明来源于债法一般原理之相对性规则和公司人合性学说逐渐成为商事自由化之障碍,在公司有价证券发行契约领域,商事活动便捷性要求推动发行认购优先权规则开始受到行权期间之限制。在衡量和评判传统市民社会法律对优先认购权之保护和现代金融自由化对“流通性价值追求”之利益冲突后,学者采取优先认购权限制性规制的方式是实践做出的技术性折中适用。就传统契约型债权关系而言,契约价值在于通过合同双方当事人真实意思表示就简易形态之标的达成交换或妥协。传统契约模式下的民事承诺规则因循着“一元主义”之法律关系调整路径。并且,承诺规则之强制性规制主要是基于平衡债权人和债务人之利益。因此,保护合同设立和有效之方法更多从如何保护合同相对人之信赖利益和如何使合同缔结遵循诚信之基本私法道德原理出发。而金融自由化趋向下之“有价证券发行契约”基本价值理念希冀通过“自由主义”之私法哲学和尊重当事人意思自治前提下就商事组织(商事公司)资本形成、公司治理机制多元化(股东会中心主义、债权人参与机制、董事会自治)、股东权利个性化与差异化、有价证券持有人权利安排等等现代市场经济规则做出契约安排。现代金融契约模式下之承诺规则遵循着“多元主义”之商事法律关系调整思路,旨在弥合金融交易安全与金融效率、有价证券发行信息披露公平与公开和加强股东和债权人权利保护、传统公司人合性与公司融通资金之需求等等价值冲突。因此,保护金融契约的成立和有效之方法更突出“复合性”调整和通过“普通规则之例外规定”予以疏通。传统承诺规则在金融产品发行契约中集中体现为认购权规则之设计,通过优先认购权规则实现原有证券持有人利益与新发行证券持有人利益之间的融合、破解公司民主对股东相对性之要求与现代公司金融资本扩展的矛盾。第三部分实践篇:法国金融有价证券制度对我国金融自由化改革的启发第六章“我国金融产品创新的路径选择和私法规则构建”,针对本文以大陆法系法国有价证券制度为研究对象,有价证券金融创新指的是在上世纪五六十年代后在盎格鲁萨克逊法系金融自由化和法律实用主义思想的影响下,金融工程学在欧美财产、契约文化的基础对传统会融产品拓展、衍生。就大陆法系法律实践角度观察,公司、金融法律工作者通过注释法学探讨、规则成文法化形成大陆法系对英美现代金融产品之创新。现代财产资本型有价证券和债权型有价证券产品之设计必须依托于大陆法系公司注释法学之理念、规则。早期公司型态商事组织初创时期(尤其是商事股份公司),公司为募集资本所发行有价证券产品单一化,股东权利相对现代而言清晰明确。伴随着金融、资本市场的发展,公司为不同经营需求开始根据金融市场设计开发适合不同投资者需求之金融证券产品。金融有价证券之法律属性也在历史轮回的过程中发生着变化:有价证券从传统“代表股东收益性权利凭证”向现代“流通性、复合性、功能化之无纸化权利证券”转变。证券发展史使得股东权性质之认识也发生了深刻的变化:证券权利人身份经历了“财产权利人”——“公司社员权利人”——“独立民事权利人”之变换。按照股东“独立民事权利”之观点,股东权之性质变迁与公司治理模式转变有着某种内在的联系:公司治理正从“股东大会中心主义”治理模式过渡到“董事会中心主义”治理模式。我国当前经济社会还处于工业化过程中,现代商事组织之出资人或投资人之间出资行为形成的产权关系还存在法律保护不足的问题。我国资本市场发行有价证券之上市公司由于公司监管基础缺失,金融创新之私法契约、财产和担保规则欠缺,金融证券产品创新不能通过推动证券权利精细化、用益权化得以实现。目前我国金融法制应当针对所有上市商事公司建立完整规范的公司诉讼机制赋予各类股东权司法救济途径。在此基础上针对我国股份有限公司与上市公司,公司监管行政机关和金融监管机构应完善公司法人财产权、股权或股份转让和流通的相关监管程序。譬如,可以在原有民事诉讼管辖下建立独立性的公司金融司法审判体制;工商登记机关加强商事公司股份流转、质押契约监管并对其进行信息披露。在完善公司金融监管的同时,可以由人民银行或银监会牵头建立公众性股份有限公司股权或股份托管系统;又譬如为探索建立混业金融经营模式,商业银行对公司财务帐户上开设独立的公司股份或股权帐户;鼓励证券公司和商业银行在混业经营的条件进行金融证券产品创新,拓展证券公开募集发行的投融资渠道。实践证明,我国目前公司实践所涉及到公司股份或公司股权还是处于“股东财产权”阶段——即以收益权和表决权为中心财产所有权,上市公司治理机制与现代证券权利之间互动尚未形成。与此同时,我国商事公司金融资本形成与公司股东权利之间因社会转型存在着结构性内生机制欠缺之问题有待解决。
[Abstract]:......
【学位授予单位】：西南政法大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2009
【分类号】：DD912.2;D956.5

【参考文献】