我国法律文本中的权利性条款规范化设置研究

发布时间：2018-11-01 13:55

【摘要】：“中国式过马路”,在一阵喧嚣过后,带着隐隐的阵痛,再次恢复到往日的平静。反思整个发展过程,社会各界开出的“医病良方”均离不开加强宣传教育和强化执法两个方面。但是,无论何者,逻辑出发点只有一个,就是人的道德和素质出现了问题：道德批判不言自明；强化执法也是要以执法为手段,来督促那些不自觉的人们主动守法。然而,这些道德“偏方”并不足以药到病除。在一阵道德浪潮过后,“中国式过马路”又恢复了往日的我行我素。难道是这样的思路出现了偏差?究其原因,问题的症结并非人的道德与素质出现了问题,而是法律制度本身在构造上出现了失误——本应平衡的权利配置出现了失衡的状态,一方(行人)权利受损却难以维护,另一方(机动车驾驶员)却借此将其权利绝对化。由此而言,法律权利制度在实践中出现了这样那样的问题,并不能只是着眼于追问守法主体的道德和素质,或许正是这一制度本身的固有缺陷,才导致其难以为人们所接受。此时,需要做出改变的是权利立法本身,而不是几十年如一日的完全寄望于人的素质的提高。卸下道德的重负,让我们将目光集中于法律权利制度本身。鉴于现有法理学中的概念界定——如权利规范、权利规则、授权性条款等——皆因含义模糊而不适于指称法律文本中的相关权利规定,因而采用了立法实践中得以确认的另一概念—“权利性条款”。在这个“迈向权利的时代”,从现行法律文本的内容来看,权利性条款不仅数量庞大,而且占据重要地位。整体而言,权利性条款已真正成为“法律规范的核心内容”。这些,都是与权利本位的理论支撑密不可分的。权利本位论的不断深化推动着我国权利立法的发展,可以说,权利性条款在法律文本中的样态已全方位地体现出立法对于权利本位论的肯定和贯彻。然而,现行法律文本中的权利性条款也并非是尽善尽美的。一方面,权利性条款在实质理性上存在缺陷——部分条款重管理轻权利,重利益分配轻秩序协调,重观念宣示轻行为指引,这三种弊病都让权利性条款陷入了实施的困境；另一方面,权利性条款在形式理性上呈现出体系混乱、标志词滥用、表达方式不规范、以及性别歧视等方面的构造技术的欠缺,给法律文本的受众设置了本不该有的人为障碍。不得不说,正是这两方面存在的缺陷让权利性条款难以成为老百姓的自觉行为选择。从实质理性方面而言,权利本位论对我国权利立法影响深入,为权利性条款的构建提供了重要的理论指导。但也正是权利本位论的固有缺陷导致权利性条款在构造时出现了实质理性的缺憾。就本质而言,权利本位论的现有法律权利界说是囿于既定的实在法层面的权利义务关系学说,关注的焦点在于实在法对利益的分配和就此形成的秩序的维护,因而忽略了法律关系中权利行为的指引,也并未探索法律权利的实践合法性的来源。这就导致权利性条款本身缺乏对人的关怀,侧重利益的定纷止争却轻视人与人之间的秩序协调,最终在实践中丧失可操作性。透过法治实践的效果来看,权利本位论纯粹合法律性的导向造成现实权利呈现两极分化的态势；过分关注利益的视角导致人与人之间不再相互关心、相互帮助,而是冷漠以待；甚至衍生出罔顾自己和他人尊严的绝对化的权利主张；而权利理论和权利立法的不断推进,与人们规则意识的匮乏和淡化所形成的鲜明对比,着实值得思量。为了寻求这些问题的解答,让我们先来审视那些曾经被权利本位论者作为理论前提的中西权利观念与发展脉络的不同之处。第一,权利本位论者认为西方缺乏法律义务的分析,但是,从历史发展来看,中世纪的西方已然将个人义务作为法律规定来实现；西方学者也给出了义务优先于权利的逻辑顺序；尤其是一度绝对化的权利实践发展到二十世纪,西方国家的立法越来越注重法律义务的约束。第二,权利概念在西方理论界获得的高水准的抽象概括,并不代表其权利观念乃至权利立法就从根本上就优越于我们,相反,西方的人权概念也是在争议中不断获得进步的；第三,中国古代“厌讼”的民俗不仅不是权利意识缺乏的表现,相反,正是将个人权利融入集体权利的自觉行动,或者说,是在特定的社会条件下,将保障个人权利的希望寄托在集体权利的稳定之上。中国古代不仅不缺乏权利观念的萌芽,更是富于权利法定的实践。总而言之,中西在权利发展上尽管具体实现方式有别,但却拥有共同的大方向——朝着人与人的相互平等、相互尊重,实现共同合作的和谐秩序而前进。因此,权利本位论和权利立法必须对此给予足够重视。如果说前三十年,权利本位论帮助国人从阶级斗争范式中解脱出来,顺应了我国社会主义市场经济的建设需要,推动了“效率优先、兼顾公平”的发展需要；那么在新的历史起点上,权利本位论应当强调社会的公平正义,为权利性条款的构建注入实质理性的指导,将关注焦点由力求科学的概念归纳转向实践中合法性的探求,由利益分配转向相互尊重的权利制度构建,由注重权利观念的宣示转向有效的行为指引,为权利实践、权利理论与权利立法提供沟通渠道,为立法如何反映实践需求、融入百姓诉求提供解答,让立法真正走群众路线,成为人民智慧、实践理性的结晶。唯有如此,才能彻底解决法律难以实施就求助于强化执法的怪现象。解决了权利性条款构建中存在的实质理性问题,接下来就要对其形式理性暴露出的问题加以规范化。从权利保障的法律文本的名称到权利规定的体系,都需要加以统一和理顺。不仅如此,权利性条款的标志词及其在句中的搭配、条款构造技术、表达方式、无性别色彩的人称指代等等方面,在立法技术上都亟待提升。总之,中国特色社会主义法制体系的建成,为立法提出了更高的要求。不仅立法技术需要提高,更需要立法者关注民生、保障民权,站在参与者的角度真正体验法律条款在实践中的利弊得失,为法律注入人民的实践智慧,让法律真正成为人民生活的自觉选择,为建设“良法善治”的法治中国而不懈奋斗。
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【学位授予单位】：山东大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2014
【分类号】：D920.4

【参考文献】