法律发现研究

发布时间：2019-05-08 18:39

【摘要】：法律发现是一个客观存在。不论是英美法系还是大陆法系,法官判案都需要解决判案的依据问题。波斯纳曾说,“法官从何处获得他们所适用的规范呢?这个问题很早就提出来了。”而且波斯纳围绕着这一问题,梳理了西方法理学的发展简史。法律发现虽是欧美法学家的一个常用术语,但我国学界对其关注比较少也比较晚,基本上是随着我国法律方法论研究的兴起,才逐渐引起学者们关注的。目前国内的法律发现研究还主要集中在三个基本问题上,即什么是法律发现?如何进行法律发现?以及从哪里发现法律?虽然有学者分析、阐释了法律发现的概念、价值、属性、路径、方法、规则、机制等问题,但面向实践的系统化的法律发现研究仍十分缺乏。基于这样一种研究现状,结合笔者的知识积累,本文将面向实践的法律发现研究作为旨趣,以期在阐释法律发现的概念和梳理法律发现学说史的基础上,对法律发现的场景与场所、路径分析、常用方法、主要规则等问题进行研究。本文的写作思路和内容安排如下：导论部分主要回答了为什么选择法律发现进行研究,在总结梳理法律发现国内外研究现状的基础上,交代了本文的写作思路和结构安排。第一章“法律发现的概念及意义”。在梳理工具书和学者们对法律发现概念界定的基础上,分析了法律发现概念的涵义,指出法律发现也就是发现法律,通俗的说就是“找法”。单就概念而言,法律发现既可以在立法意义上使用,也可以在司法意义上使用。立法意义上的法律发现,指立法者在立法活动中,寻找、制定用于调整人类某种行为的抽象法律规则的活动及其方法,可对应于英语中的"legal discovery"；司法意义上的法律发现,指司法者遇到待决案件时,寻找用于裁判当下案件的法律原则、法律规则等裁判规范的活动及其方法,可对应于英语中的"legal finding"。两种意义上的法律发现都是一种“找法”活动,如果说立法意义上的法律发现是从“无”到“有”的“找法”活动的话,则司法意义上的法律发现就是从“有”到“用”的“找法”活动。在此基础上,笔者将法律发现与相近概念进行了比较,以加深人们对法律发现概念的理解,并分析了法律发现的意义,即法律发现有助于证成依法裁判,有利于证明法官的主体性,有助于增强裁判的可接受性,有利于提升司法公信力。第二章“法律发现的学术史考察”。在这一章,笔者借助张乃根教授《西方法哲学史纲》一书对西方法哲学史的断代划分,系统梳理了从柏拉图到黑格尔、从边沁到凯尔森、从哈特到波斯纳西方法哲学史发展各个历史时期主要代表人物的法律发现观。这种梳理对笔者来说是困难的,但-是有意义的,通过梳理笔者发现：从柏拉图到黑格尔的法律发现观,主要是立法意义上的法律发现观；从边沁到凯尔森的法律发现观,则兼有了立法意义和司法意义的法律发现观；而从哈特到波斯纳的法律发现观,则主要集中于司法意义上的法律发现观,个中缘由或许是因为古代的思想先贤们主要思考法、特别是实在法的来源问题,这决定了他们的法律发现观大都是立法意义上的法律法现观。但自近代以来,几乎所有的法学家在回答法律到底应该怎么用时,都涉及到了“法律到底是发现的还是创造的”这一带有根本性的问题,随之司法意义上的法律发现观占据了主导。通过对法律发现学说史的考察,我们也发现：在没有形成立法权与司法权(包括行政权)分权制衡的政治架构前,司法意义上的法律发现既无必要,也没有可能,只有当“三权分立”从理论变成了实践,也才会出现法官断案时如何处理议员们制定的法律的问题,也才会真正出现法官到底是“发现法律”还是“创造法律”的争论。通过梳理,我们还发现：孟德斯鸠是阐释司法意义上法律发现的第一人,萨维尼是明确提出法律发现概念的第一人,埃利希的“活法论”则分不出到底是立法意义上的还是司法意义上的法律发现；还发现了格雷、霍姆斯、卡多佐在法律发现问题上的基本一致与细微差别,德沃金为何要否认法官造法,波斯纳又为何在法律发现问题上坚持走中间道路……对法律发现学说史的考察,为笔者的后续研究提供了深厚的历史积淀。可以说,第一章和第二章是面向实践的法律发现研究的理论基础。第三章“法律发现的主体、场景与场所”。这一章,主要是通俗性的介绍了法律发现的主体、场景、场所等问题,这是面向实践的法律发现研究首先必须要回答的问题。法律发现的主体是指哪些人可以进行法律发现?当事人、代理人、法官等法律人都可以进行法律发现,只不过我们的研究以法官等法律人的法律发现为典型代表。将场景与场所这一对概念引入法律发现,是因为二者能更直观的表明法律发现之于具体案件的关联性。法律发现的场景主要指当事人、代理人、法官等法律人在遭遇案件进行发现法律时的结果情形；法律发现的场所则是指当事人、代理人和法官等法律人到哪里去发现法律。这一章笔者没有提出什么新观点、新思想,只是对法律发现的正式法源与非正式法源作了仔细、认真的梳理。应该说,正式法源与非正式法源结合起来,共同构成了法律发现的大致场所,由正式法源与非正式法源构成的法律发现的大致场所,尽管从逻辑上不能保证一定能找到用于裁判案件的法律依据,但在实践上基本上能够实现找到裁判案件的法律依据的愿望。第四章“法律发现的路径分析”。在这一章,笔者借用“路径分析”方法,描述性的分析了法律发现在司法实践中的大致过程及方向,并将法律发现的路径概括为：“阅读案件事实←→概括案件事由←→针对案件的部门法识别←→从法律规范到裁判规范”,而各个路径间之所以用“←→”而不是“→”,是为了说明前后相继的两个路径之间及其所有路径相互之间,都不是从“前”到“后”的单向的简单位移,而是双向或多向间的互动交流,此即法律发现之“目光往返流转”。法律发现的上述路径描述是笔者提出的,或许存在一些缺憾,但愿能成为大家批评、质疑的靶子。第五章“法律发现的常用方法”。任何方法都有其层次性,都只是方法体系中的一环,都可归于更高层次方法的一种,也可进一步细化为更加具体的方法。如同法律解释方法,包括文义解释、目的解释、体系解释、历史解释方法等一样,法律发现也应当包括一些更加具体、细化的方法,面向实践的法律发现研究不能不回答法律发现的具体方法问题。基于这一认识,笔者在这一章系统梳理了法律发现的常用方法,主要包括：涵摄与归属、等置与类推、找法与造法、比较与衡量等法律发现的具体方法。这些法律发现的具体方法,有学者也作过一些阐释,但至今还没有人做过系统的梳理与阐释,本文在这一章作了尝试。第六章“法律发现的主要规则”。法律发现的规则本不是一个新问题,有许多学者在这方面作过系统的阐释,诸如有学者提出法律发现的规则主要包括：主要法源先于次要法源；规则先于原则；下位法先于上位法；特别法先于一般法；程序法先于实体法,以及解决法律冲突的技术规则,诸如原则优于规则；上位法优于下位法；新法优于旧法等。但在笔者看来,这些并不是法律发现的规则,而是通过法律发现——发现了冲突的法律规范进行选择适用时所应遵循的规则。法律发现的规则应是法官等法律人针对案件进行法律发现时所应遵循的行为准则,即法律发现的规则应是法律发现过程本身应遵循的准则,这些规则主要包括但不限于：三大类案件区别规则、现行有效法体系内发现法律规则、穷尽制定法规则、存疑说理论证规则、最密切联系规则等。第三至六章是面向实践的法律发现研究的主体部分,也是体现笔者创新性的主要所在。本文的创新点有：一是系统梳理了法律发现的学说史,从而使本文的研究有了深厚的历史积淀；二是分析阐释了法律发现的路径和常用方法；三是总结提出了法律发现的主要规则,从而为面向实践的法律发现提供了理论指导。受本人能力和时间所限,本文的不足也是明显的：一是对法律发现的路径分析主要是一种描述性的分析,欠缺学理上的阐释；二是对法律发现常用方法的阐释遇到了语用学上的困难,特别是在找到相近或相关的法律依据,为什么选择A而不选择B或C时,本文并没有给出有说服力的回答；三是对法律发现主要规则的总结能否得到学界认可尚未而知。
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【学位授予单位】：山东大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2014
【分类号】：D90

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