晚清法律移值研究

发布时间：2020-10-22 16:58

　　 晚清法律移植是一个过程，这个过程自1840年以后开始，由于清政府灭亡而终结。晚清法律移植又是一个开端，它在中国开辟了一条会通中外发展本国法律制度的道路。从某种意义上说，即使今天，我们仍在这样的道路上小心翼翼地探索。 从世界范围来看，法律移植现象存在的历史可以追溯至古罗马时期，甚至更久以前。中世纪后期法、德乃至更多的西欧国家对于罗马法的移植，近代日本、印度乃至大多数亚洲、非洲、美洲殖民地、半殖民地国家对于西方法的移植，都可谓前车之鉴。今天，世界经济一体化的趋势促进了各国之间政治、文化的交流，在法律制度上不同法系之间、同一法系不同国家的相互渗透、相互融合的倾向更加明显。今天，中国的发展离不开世界，中国法律的进步同样也离不开世界，我们需要在继承中华法制文明的优秀传统与借鉴外国法治的成功经验之间开辟一条通往法治国家的道路。回顾百余年前晚清的法律移植，无论其经验抑或教训，都值得后来人深刻反思。这也是本篇论文写作的初衷。 本文共分七章。第一章法律移植的一般理论，结合近现代欧洲、亚洲、非洲法律移植的史实，探讨了法律移植的原因、对象、方式及其效果。文章认为，在一个国家政治、经济、文化生活已经发生某些变化，需要法律作出相应调整而本国原有法律又无法完成上述使命的情况下，如果外国法律在反映或推动类似社会变革方面有着可资借鉴的经验，那么移植外国法律就不失为一种明智的选择。法律移植通常为一种政治力量所推动，他们在移植外国政治方面的法律时，通常中意于那些与本国政治体制有某种相似之处的国家的法律。而为了促进本国经济的发展，在经济制度方面，他们更乐于效法那些经济发达的的国家。鉴于一个国家的风俗习惯难以被法律所改变，在移植外来法的同时，以立法的形式确认某些风俗习惯具有法律效力还是必要的。一国法律制度本身就是一个体系，当人们面临一个外来的法律制度时，不论是整体移植还是部分移植，都不可避免地破坏原有法律体系的完整性，都不可能回避本国法律体系与外国法律体系内部的某些因素在移植后形成的新的法律体系中能否相互协调、相互适应的问题。因而在移植外来法时，循序渐进地采用法理移植、司法移植、立法移植诸方式是适宜的。近代以来，各国政治、经济、文化之间的交流日益频繁，这些因素本身对于法律移植的妨碍作用远远不像人们所担心的那样。但在法律移植过程中，由于人们移植的目的不同、选择的对象不同、采取的方式不同，外来法和本国法总是互相渗透，前者或多或少会被同化，甚至常常会走样，这是法律移植效果不同的真正原因。 第二章中国传统法律的发展状况，文章认为，正如世界大多数国家法律发展的情形一样，中国法律制度的发展也是一个不断继承、借鉴和创新的过程。法律既然要反映社会进步，在其发展过程中就不可避免地与道德、习惯、宗教等社会规范相互影响、相互渗透，就不可避免地与外国法律相互借鉴、相互吸收。由于中国封建法律文化发达以及自然环境相对封闭等原因，中国法律制度的发展体现为一种自给自足的形态，即从本民族伦理道德、家法族规、宗教信条等其他社会规范中，或者从少数民族法制中汲取有益成分，促进自身的完善和发展。这种状况直至近代才有所改变。 第三章晚清社会多元状况，文章认为，伴随着晚清中央集权的日益衰落，以 及近代工业化的开展，晚清社会结构日趋多元化。政治多元化是指参与政治的利 益主体多元化，它一方面表现为地方势力集团的兴起，另一方面表现为近代政党 的出现。经济多元化是指在中国被迫纳入资本主义世界市场的过程中，多元经济 利益主体悄然形成。他们通过近代社团的形式组织起来，积极参与国家政治生活。 随着工业化实践的开展以及中西方贸易的增加，人们在接受西方工业产品与技术 的同时，也逐渐接纳了西方政治制度、法律思想、文化艺术。中体西用论为多元 的、异质的文化提供了一种共存的模式。 第四章晚清法律移植的动机，文章认为，传统活律制度无论在形式＿．卜还是在 内容上都己经不适应晚清社会政治、经济、文化多元发展的要求，但是促使消迂 决心以参酌中西的思想全面实行法制改革的内在动机有二：其一是争取主权独立 的要求，他们认为遵守与其他国家相同的规则会带来与其他国家相问的地位：其 二是统一中央集权的要求，他们希望借助外来的政治法律模式，重新分酌权力， 在加强中央集权的同时获得社会的安定、国家的富强。 第五章晚清法理移植、对象及其效果，文章认为，门户开放以后，西方的政 治法律思想逐渐传入中国。由于中外交涉所需，人们最初比较关注囚际法学，们 也有一些先进的中国人注意到西方宪政制度的优越性，并攸之在l％消政治实践中 发挥了初步影响。二十世纪初，参酌中西进行政治法律的变革在讪野之问己形成 共识。西方法学书籍大量传入中国，出国留学学习政法己成热潮，法政学堂如山 后春笋，西方法律制度、法律理论通过上述渠道为官方、民问广为按受，为沽木 立法、司法活动乃至政治改革提供了理论基础。然而短短－十儿或者几十年问的沾 理
【学位单位】：中国政法大学
【学位级别】：博士
【学位年份】：2002
【中图分类】：D929
【文章目录】：
中文摘要
英文摘要
第一章 法律移植的一般理论
    第一节 法律移植的原因
        一、 法律发展的需要
        二、 政治权力的推动
    第二节 法律移植的对象
        一、 政治法律制度的移植
        二、 风俗习惯的保留
        三、 经济法律制度的移植
    第三节 法律移植的方式
        一、 法理移植
        二、 司法移植
        三、 立法移植
    第四节 法律移植的效果
        一、 法律移植效果不同的原因
        二、 混合法的形成与发展
第二章 中国传统法律的发展状况
    第一节 关于国家与一般社会共同体的关系
    第二节 从法律的产生与发展透视法律与习惯、道德、教规等社会规则之间的关系
    第三节 中国传统法律的发展状况分析
第三章 晚清社会多元状况
    第一节 晚清社会的政治多元化
        一、 地方势力集团的兴起
        二、 近代政党的出现
    第二节 晚清社会的经济多元化
        一、 近代工业化的开始
        二、 近代社会组织的变迁
        二、 近代社会团体与政府的关系——以商会为例
    第三节 晚清社会的文化多元化
        一、 近代生活方式、价值观念的变化
        二、 中体西用——多元文化共存的模式
第四章 晚清法律移植的动机
    第一节 晚清旧法体系的滞后性
        一、 晚清传统法律形式的滞后性
        二、 晚清传统法律内容的滞后性
    第二节 晚清政府争取主权独立的要求
        一、 领事裁判权与主权
        二、 清政府对于主权的理解
        三、 清政府对于主权独立的争取
    第三节 晚清政府统一中央集权的要求
        一、 清末新政之前中央集权的问题及其解决
        二、 清末新政中加强中央集权的措施
第五章 晚清法理移植、对象及其效果
    第一节 晚清西方法律思想输入中国的途径
        一、 晚清对于西方法律书籍的翻译
        二、 晚清法律人才的培养
    第二节 法学家、思想家对于西方法律的传播——以宪政思想为例
        一、 近代西方人对于宪政的理解
        二、 宪政思想传入中国时的误译
        三、 中国知识分子对于宪政的理解
    第三节 法学家、思想家对于西方法律的传播——以近代刑法原则为例
        一、 近代西方刑法理论之变迁
        二、 近代中国对于西方刑法思想、刑法原则的吸纳
        三、 《大清新刑律》确立近代刑法原则的理由
    第四节 沈家本会通中西的修律思想
        一、 清末修律的主持者
        二、 沈家本主持修律的指导思想
        三、 清末融合中西的法律
第六章 晚清司法移植
    第一节 中外交涉案件中的司法移植
    第二节 近代审判机关和审判制度
        一、 近代审判机关的建立
        二、 近代审判制度的实施
    第三节 新政实施进程中的司法移植
        一、 援引西方法理
        二、 援用外来法规
        三、 运用外来法律解释技术
第七章 晚清立法移植、对象及其效果
    第一节 清末立法机关及立法程序
        一、 修订法律馆
        二、 宪政编查馆
        三、 资政院
        四、 清末法律编纂者的影响
    第二节 清末立法移植的对象及效果之一：清末有关政治制度的立法
        一、 清廷对于日本宪政的模仿
        二、 清廷通过立法对于中央地方势力的控制
        三、 政治方面立法实施的后果
    第三节 清末立法移植的对象及效果之二：清末有关民事商事的立法
        一、 清末民商法规的超前性
        二、 从司法实践看清末民商法规的缺陷
    第四节 清末立法移植的对象及效果之三：清末立法中对于中国传统的保留
        一、 传统法律概念的保留
        二、 传统法律规范的保留
        三、 有关民事、商事习惯的调查
        四、 清末立法中的新旧冲突
结语
参考书目

【引证文献】

相关博士学位论文 前2条

1 周少元;《钦定大清刑律》研究[D];中国政法大学;2003年

2 谢如程;清末检察制度及其实践[D];华东政法大学;2007年

本文编号：2851860