“视为”的法律解读

发布时间：2017-08-10 12:31

  本文关键词：“视为”的法律解读

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【摘要】：“视为”是一种法律拟制,是指虽然立法者也许明知由法律上重要之点(构成要件上所指称的特征)论,其拟处理的案件事实与其所拟适用之法条本来所适用之案件事实并不相同,但仍将二者通过拟制赋予同一的法律效力。通过拟制将不同的案件当成相同,然后据之作相同的处理,并非立法者的错误。拟制之操作所涉及之逻辑层次为三段论法中的小前提。 在古罗马法时期就有成熟的法律拟制技术,从古罗马法中踏出法律拟制的两条道路,一条是以大陆法为代表的立法拟制道路,从古罗马法《科尔内利法》到《德国民法典》、《法国民法典》,拟制都体现为立法拟制；另一条则是以英美法为代表的司法拟制道路。以古罗马的“拟诉弃权”为开端,发展出现今英美法系成熟的司法拟制制度。我国继承和发展了大陆法系立法传统,选择了立法拟制之路。“视为”是一种立法拟制,而不是司法拟制；“视为”是一种显性法律拟制,而不是隐性拟制；“视为”是一种微观层次的拟制,而非宏观意义上的理论假设。 “视为”是一项重要的立法技术,“视为”体现了法律人特有的法律思维,是“不可能”对“可能”的创造；“视为”是理想与现实之间、新事物与旧事物之间的过渡的桥梁；“视为”是提高司法效率的重要手段；“视为”是实现立法简洁的重要形式。 我国民法中,大多数“视为”表示法律拟制,但也表示法律推定和注意规定。法律拟制、法律推定、注意规定是三种不同的法律制度。法律拟制以价值为基础,明知其拟处理的案件与其所拟引用之法条本来处理的案件所涉法律事实并不相同,但仍将二者赋予同一的法律效力。法律推定是指一种事实与另一种事实之间的逻辑推论关系。注意规定仅是一种提示性规定。立法层面中“视为”使用的混乱状态不仅不符合基本的立法伦理,而且必将导致司法层面对“视为”的解读陷入困境。法律规范中还存在“视为”的否定式,即“不视为”,为了立法的统一性以及法律语言的平整性,应尽量不使用“视为”的否定式。 最高人民法院以“规定”、“解释”形式出台的司法解释可以创制“视为”规范。创制“视为”的前提是存在拟制的必要性,“视为”的创制过程必须遵循事物的本质,被拟制事务与基础事物存在构成要件上的相似性。“视为”的创制必须遵循公平、正义、自由等法的基本价值。“视为”规范的创制有法律限度,即拟制具有谦抑性。
【关键词】：“视为” 推定 立法
【学位授予单位】：南京师范大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2014
【分类号】：D904.1;D920.0
【目录】：

• 摘要3-4
• Abstract4-8
• 引言8-10
• 第一章 “视为”的一般理论10-24
• 一、“视为”的内涵10-15
• (一) “视为”的语义分析10-13
• (二) “视为”的性质分析13-15
• 二、“视为”的历史考证15-19
• (一) 罗马法中的“视为”15-16
• (二) 大陆法系中的“视为”16-17
• (三) 英美法系中的“视为”17-19
• 三、“视为”的功能19-24
• (一) 展现法律思维19-21
• (二) 保障立法简洁21
• (三) 提高法律效率21-23
• (四) 满足社会需求23-24
• 第二章 法律规范中的“视为”24-39
• 一、“视为”条款的特征24-28
• (一) “视为”条款的逻辑结构24-27
• (二) “视为”规范的不可反驳性27-28
• 二、我国民法中“视为”条款28-39
• (一) 表示法律拟制的“视为”条款28-32
• (二) 表示法律推定的“视为”条款32-35
• (三) 表示注意规定的“视为”条款35-36
• (四) “视为”的否定式36-39
• 第三章 “视为”的立法完善39-51
• 一、“视为”条款的创制方式39-41
• (一) 立法方式39-40
• (二) 司法解释方式40-41
• 二、“视为”条款的创制规则41-47
• (一) 创制必要性41-42
• (二) 遵循事物本质42-43
• (三) 依据法的价值43-44
• (四) 拟制谦抑性44-47
• 三、“视为”条款创制中的修辞要素47-51
• (一) “视为”使用混乱的修辞学分析47-48
• (二) 完善“视为”立法的修辞学建议48-51
• 结语51-52
• 参考文献52-55
• 致谢55

【参考文献】

中国期刊全文数据库 前10条

1 温晓莉;;论法律虚拟与法律拟制之区别——法哲学的时代变革[J];北大法律评论;2007年01期

2 周东平;武胜;;我国历代刑法中的法定拟制综论——兼评我国现行刑法分则界域内的法定拟制[J];当代法学;2010年05期

3 王轶;物权法的规范设计[J];法商研究;2002年05期

4 袁明圣;司法解释“立法化”现象探微[J];法商研究;2003年02期

5 梁慧星;;论《侵权责任法》中的医疗损害责任[J];法商研究;2010年06期

6 王立争;;民法谦抑性的初步展开[J];法学杂志;2009年07期

7 胡玉鸿;;法律技术的正当性基础[J];法学;2007年07期

8 杨奕华;;论法律虚拟与法学研究[J];法律方法与法律思维;2002年00期

9 邹爱华;法律规范的逻辑结构新论[J];湖北大学学报(哲学社会科学版);2004年06期

10 高琳,汪渊智;民法司法解释的法源性初探[J];晋阳学刊;2004年06期

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本文编号：650772