我国《公司法》移植独立董事制度的思考

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我国《公司法》移植独立董事制度的思考 　　「内容提要」独立董事制度源于英美国家。我国具有导入独立董事制度的土壤，新《公司法》应授权公司章程自由选择单层制和双层制，寻求良好的独立董事与外部董事的构成比例，完善独立董事的能力建设机制、选拔机制、利益激励机制，准确定位独立董事角色。

　　「关键词」公司法/独立董事/移植

　　改革现行公司治理结构是我国《公司法》修改的重点课题之一。本文仅就独立董事制度的完善发表几点粗浅看法。

　　一、英美国家建立独立董事制度的历史背景

　　“独立董事”一词源于美国的“independent directors”，在英国被称为非执行董事（non-executive directors）。美国公司法中的董事分内部董事（inside director）与外部董事（outside director）。若采两分法，外部董事与独立董事可互换使用。如采三分法，董事可分内部董事（inside director）、有关联关系的外部董事（affiliatedoutside director）与无关联关系的外部董事（unaffiliated outside director），即独立董事。内部董事指兼任公司高管人员的董事；有关联关系的外部董事（灰色董事），指与公司存在实质性利害关系（如公司已退休高管人员、高管人员的亲朋好友、公司律师、供应商的总裁）的外部董事；独立董事指不在上市公司担任董事之外的其他职务，并与公司、内部人及大股东间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系（尤其是直接或者间接的财产利益关系）的董事。独立董事不兼任公司高管职务，属外部董事范畴；又不与公司存在实质利害关系，故不同于关联董事。

　　美国传统公司治理结构中并不存在独立董事制度。最早引入独立董事制度的联邦公司立法为1940年《投资公司法》。至于投资公司之外的公司，尤其是上市公司的董事会在20世纪70年代前基本由内部董事控制。偶尔设立的外部董事往往由公司总裁的亲朋好友担任。结果，外部董事往往对公司总裁言听计从，唯唯诺诺，扮演着花瓶角色。

　　其实，早有学者批评美国各州立法者和法院偏袒公司经营者，未能妥善保护公司的股东、债权人和社会公众免于遭受公司管理层的无能、疏忽、失信乃指反社会行为的侵害，猛烈抨击各州立法者和法院竞相放松公司经营者管制、向最低点竞争的公司立法行为（race to the bottom）。（注：William L.Cary，Federalism and Corporate Law：Reflections Upon Delaware，83 Yale L.J.663，664，666（1974）；Charles W.Murdock，Delaware：The Race to the Bottom-Is an End in Sight？9 Loy.U.Chi.L.J.643（1978）。）为更好保护中小股东利益，制约放荡不羁的公司管理层，开阔公司董事会决策视野，推出独立董事制度可谓水到渠成。

　　20世纪70年代初的“水门事件”暴露出来的公司丑闻，如在国内政治选举中的非法捐款、在国际贸易中向外国官员行贿等，引起美国广大中小投资者对董事会监督职责的怀疑，也促使美国证监会强制要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查财务报告、控制公司内部违法行为。此前，美国证监会已经通过个案协商方式推展独立董事制度。例如，美国证监会在与被处罚上市公司达成的多件调解书中要求违规公司设立独立董事，或将原属内部人把持的重权移交独立董事。此后，纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也纷纷要求上市公司的董事会多数成员为独立董事[1]（P.341）。美国密西根州的《公司法》更是率先在各州立法者中间确立了独立董事制度。

　　近年来，民间组织要求独立董事在董事会中占据主导地位的呼声日益强烈。例如，美国法学会1992年发表的《公司治理原则：分析与建议》积极倡导独立董事制度。其中的第3A.01条建议每个大型公共持股公司的大多数董事由那些与公司高管人员（seniorexecutives）缺乏重要关系的人士组成。这必将对美国《模范商事公司法》和各州公司法的修改产生重要影响。美国全国公司董事协会1996年发表的《董事职业化研究报告》呼吁独立董事在董事会中占据实质性多数席位，（注：National Association ofCorporate Boards，Report of NACD Blue Ribbon Commission on DirectorProfessionalism 9（1996）。）并对越来越多的上市公司中只有公司总裁一名内部董事表示赞赏。美国企业圆桌会议1997年发表的《公司治理声明》也要求独立董事在董事会中占据实质多数。（注：The Business Roundatable，Statement on CorporateGovernance 10（1997）。）美国加利福尼亚公务员退休基金（CalPERS）更明确主张，最理想的董事会中应只有一名公司总裁（CEO）作为内部董事。（注：Adam Bryant，CalpersDraws a Blueprint for its Concept of An Ideal Board，N.Y.TIMES，June 17，1997，at D5.）

　　但美国建立独立董事制度并非一帆风顺。当美国法学会推出公司治理研究项目《公司治理原则：分析与建议》、要求确立独立董事制度时，就曾引起轩然大波。反对者认为，独立董事制度并非对现行法律的重述，而是对公司法的彻底改写；主张缩小董事会监督管理层经营活动的职权；认为赋予董事会监督权，将会破坏董事会与管理层紧密合作的建设性角色；指责该研究结果忽视了经济学的作用、以及公司利益最大化的优点；认为既然公司受制于市场并服从消费者和股东的要求，就没有必要出台该研究项目；甚至批评该项目的研究者不懂公司经营的实际状况以及独立董事的应有角色等。（注：James D.Cox，Thomas Lee Hazen and F.Hodge O‘Neal，Corpotations，Volume 1，AspenPublishers，Inc.，2002，Sec.9.3.）尽管如此，独立董事制度仍然受到广泛赞誉，美国法学会亦于1992年批准了《公司治理原则：分析与建议》。

　　在实践中，美国独立董事在董事会结构中的比重日渐增加。在目前上市公司董事会席位中，独立董事席位大约为2/3[1]（P.342）。据美国学者1997年对标准普尔500家公司的调查统计，111家公司（占被调查公司总数的23%）中的内部董事只有1名；159家公司（占被调查公司总数的33%）中的内部董事只有2名；113家公司（占被调查公司总数的23%）中的内部董事只有3名；58家公司（占被调查公司总数的12%）中的内部董事只有4名；25家公司（占被调查公司总数的5%）中的内部董事有5名；18家公司（占被调查公司总数的4%）中的内部董事有6名或6名以上。换言之，74家公司（占被调查公司总数的15%）中的内部董事比例为10%以下；182家公司（占被调查公司总数的38%）中的内部董事比例为11%至22%；124家公司（占被调查公司总数的26%）中的内部董事比例为21%至30%；71家公司（占被调查公司总数的15%）中的内部董事比例为31%至40%；24家公司（占被调查公司总数的5%）中的内部董事比例为41%至50%；4家公司（占被调查公司总数的1%）中的内部董事比例为51%至60%；5家公司（占被调查公司总数的1%）中的内部董事比例为61%以上。（注：Sanjai Bhagat & Bernard Black，The Uncertain Relationship Between Board Composition and Firm Performance，54 Bus.Law.921（1999））

　　独立董事的作用亦日益彰显。20世纪90年代，大量经营效益滑坡的公司的总裁被独立董事们掌控的董事会扫地出门。据美国一些学者对266家公司在1970年、1976年和1980年董事会的结构和公司业绩的调查研究，证明公司董事会的独立性与公司业绩存在正比例关系。（注：Barry D.Baysinger & Henry N.Butler，Revolution Versus Evolutionin Corporation Law：The ALI‘s Project and the Independent Director，557，572（1984）。）到了20世纪90年代，更有学者发现强有力证据，认为公司经营绩效与独立董事的独立程度成正比。（注：Ira M.Millstein & Paul W.MacAvoy，The Active Board ofDirectors and Performance of Large Publicly Traded Corporations，98 Colum.L.Rev.1283，1299—1315（1998）。）当然，也有学者认为董事会结构与公司经营绩效之间的关系并不确定。（注：Sanjai Bhagat & Bernard Black，The Uncertain RelationshipBetween Board Composition and Firm Performance，54 Bus.Law.921（1999）。）

　　英国非执行董事制度的建立也如火如荼。英国建立独立董事制度的直接导火索是1990年冬、1991年春广大投资者高度怀疑英国公司财务信息披露的真实性以及董事会对公司管理层的有效控制。波力派克（Polly Peck）、埃克斯科（Exco）和克劳罗尔（Coloroll）等公司巨头的崩溃均为例证。于是，在1991年5月成立了由凯德博雷（Adrian Cadbury）勋爵为主席、由金融报告理事会、伦敦证券交易所和会计师协会组成的专门委员会，并于1992年底发表了著名的《凯德博雷报告》（全称为“凯德博雷委员会有关公司治理财务方面的报告”）。该《报告》要求每个公司的董事会都要设立具有一定才干和数量的非执行董事，并使其观点得以影响公司的经营决策。《凯德博雷报告》出台后的执行效果较好。就非执行董事数量而言，上市公司和其他公司巨头纷纷设立非执行董事，以致于出现了非执行董事供不应求的局面。就非执行董事的专业而言，律师、会计师和行政人员是非执行董事的主要成员。伦敦证券交易所也要求上市公司在年报中披露其贯彻《凯德博雷报告》的情况或未予遵守的原因。当然，非执行董事制度的实施也有美中不足：律师、会计师和行政人员作为非执行董事未必能对公司的经营决策进行有效监督、并提出切中要害的挑战意见；约1/3的受访非执行董事认为其从管理层获得的信息有限；大多数非执行董事由董事会主席个人出面邀请，而非由规范化的董事会和提名委员会举荐；风险与报酬不成正比，致使不少非执行董事在就职前往往犹豫再三。（注：JohnShaw，The Cadbury Report：Two Years Later.See，Comparative Corporate Governance，Edited by Klaus J.Hopt & Eddy Wymeersch，Watlter de Gruyter & Co.，1997，p.26，31.）当前，英国非执行董事制度仍在不断完善之中。

　　独立董事制度还移植到法国和日本等国，大有蓬勃扩张之势。《OECD公司治理原则》第5条第5项也要求董事会对公司事务作出客观判断时应独立于管理层，并明确要求董事会设立足够数量的非执行董事对有可能产生冲突的事项（如财务报告、提名、高管人员与董事薪酬）作出独立判断。独立董事制度对于提高公司决策的科学性、效益性、安全性，强化公司竞争力，预防公司内部控制人渔肉公司和股东利益，强化公司内部民主机制，维护小股东和其他公司利害关系人的利益发挥了积极作用。当然，英美法系的独立董事制度并非完美无暇。进一步完善独立董事制度也是英美法系面临的重要课题。

　　二、我国具有导入独立董事制度的土壤

　　我国上市公司多由国有企业转制而来，流通性不强的国家股、国有法人股控股现象普遍，致使大股东或者母公司得以控制董事会和经理层，董事会与经理层互相兼任，重叠程度过高。据证监会资料显示，2000年上市公司80%以上的董事会中“内部人”董事比例达到60%.“内部人”相对控制着80%以上的上市公司[2].内部人控制现象，不仅导致公司经营者游离于广大中小股东的监督之外，而且导致公司经营者及大股东肆无忌惮地蚕食上市公司。独立董事制度是根治内部人控制、遏制一股独大（霸）的一剂良药，有利于维护中小股东利益和其他利益相关者利益，充实董事会知识结构，提高董事会决策质量。

　　我国1993年《公司法》虽确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构，但并未规定独立董事制度。1997年中国证监会发布的《上市公司章程指引》允许上市公司根据需要设立独立董事。该态度仅是许可和鼓励而已，而非强制。据世界银行研究报告，1999年时我国上市公司仅有54名独立董事，占全部董事的3.1%[3]（P.76）。国家经贸委与中国证监会1999年联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》率先在海外上市公司强制推行独立董事制度，明确要求境外上市公司董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事。可惜，这一硬性要求只适用于境外上市公司，而不适用于境内上市公司。在总结经验的基础上，中国证监会2001年8月公布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“指导意见”），开始在上市公司全面推行独立董事制度。同年，中国证监会要求基金管理公司建立独立董事制度。2002年1月中国证监会与国家经贸委发布的《上市公司治理准则》更在第3章专节规定独立董事制度。

　　可见，在监事会制度无法发挥应有监督职能、《公司法》又不能很快修改的情况下，中国证监会被迫以行政规章的方式，借助行政权力在上市公司推行独立董事制度。移植独立董事制度之善意得到了越来越多人士的肯定，但由于缺乏《公司法》明确规定而使该制度在实践中面临着诸多挑战和尴尬。治本之策乃在于完善公司法，将独立董事制度作为重要组成部分纳入单层制治理结构，从而与双层制并肩而立，供公司任意选择。应当指出，《公司法》对于独立董事制度的适用范围应采取分类原则。申言之，强制上市公司全面推行独立董事，而且独立董事要在董事会中占据多数席位；鼓励非上市股份公司推行独立董事，独立董事是否在董事会中占据多数席位由公司章程规定；允许有限责任公司自由决定是否设立独立董事。

　　我国独立董事制度正在上市公司与基金管理公司中顺利推展，独立董事作用日趋明显。但由于立法滞后和市场环境、传统文化障碍等配套措施的原因，实践中出现了独立董事花瓶化、荣誉化、顾问化等问题。除《公司法》应全面引入独立董事制度外，尚应强调两点：（1）世界上只有更好的公司监督机制，没有最完美的公司监督机制。独立董事制度更非万能。没有理由苛求独立董事制度“包治”公司治理“百病”。不仅英美法系的独立董事制度未能根绝公司治理丑闻，就连作为双层制样板的德国监事会制度也未能彻底消除德国的公司治理弊端。（注：Comparative Corporate Governance，Edited byKlaus J.Hopt & Eddy Wymeersch，Watlter de Gruyter & Co.，，1997，p.12，13.）（2）独立董事制度作为世界范围内的新生制度，有一个发展与完善的过程，不可能十全十美。英美法系建立独立董事制度为时不久，至今仍存在诸多问题。例如，美国安然公司与世通公司均有独立董事，但独立董事并未有效遏制管理层的贪婪、狂妄和欺诈行为。独立董事制度作用的发挥需要一段时间。我国独立董事制度仍处初创阶段，不仅《公司法》尚未明文认同，其他配套制度和市场环境尚付阙如。我国郑百文公司早在1995年就率先设置了独立董事，但未能阻止郑百文的虚假陈述行为。但不能据此全盘否定甚至妖魔化独立董事制度。我们面临的任务是完善、而非压抑和排斥独立董事制度。

　　三、新《公司法》应授权公司章程自由选择单层制和双层制

　　独立董事制度最早发端于美国。但美国与英国公司法均确立单层制的公司治理结构。换言之，公司机关中仅有股东大会和董事会，无监事会之设。独立董事实际上行使了双层制中监事会的职能。而在德国、荷兰等国公司法确定的双层制下，公司由董事会负责经营管理，但要接受监事会的监督，董事也由监事会任命。双层制与单层制的共同点在于，实现经营职能与监督职能的分开。如果说单层制在董事会内部实行了独立董事监督职能与内部董事经营的分开，双层制则在董事会外部另设上位机构行使监督之责。

　　美国建立独立董事制度的初衷在于，彻底转变除了股东大会和股东代表诉讼无人挑战董事会权威的局面，在董事会内部强行嵌入监督机制。如果说德国的监事会是董事会的外在监督机制，而美国的独立董事则是董事会的内在监督机制。结构虽有不同，功能却无二致。换言之，美国承认了公司法上传统的董事会作为一元化的公司经营机关存在着制度设计上的瑕疵。美国公司法上倘若存在监事会制度，则其是否还要建立独立董事制度，则是未解之谜。

　　我国《公司法》确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构。看似双层制，实与双层制不同。原因在于，监事会与董事会均为平行的公司机关，同时对股东大会负责；监事会既不握有重大决策权，也无董事任免权。当然，监事会还是被赋予了法定的监督之责。由于在制定《公司法》时，立法者没有把独立董事制度考虑进去，也就不会为独立董事预留法定监督权限。如此以来，在上市公司推行独立董事时，似乎存在独立董事与监事会权限的碰撞。

　　在未来新《公司法》当中如何处理独立董事制度与监事会制度的关系，值得研究。对此，主要存在4个备选答案：（1）引进单层制及其配套的独立董事制度，废除现行公司治理结构模式和监事会制度；（2）进一步改良监事会制度，排除单层制和独立董事制度；（3）独立董事制度与监事会制度并存。此即我国当前上市公司治理机构的现状。（4）授权公司在其章程中选择单层制或者双层制。如果选择前者，公司不设监事会，但须全面移植英美法系的董事会制度和独立董事制度，彻底改造我国公司法框架下的董事会制度；如果选择后者，须全面移植德国的董事会制度和监事会制度，尤其要彻底改造我国公司法框架下的董事会制度和监事会制度，监事会应为董事会的上位机关。

　　笔者持第4种观点。换言之，我国新《公司法》应授权公司在其章程中自由选择单层制或者双层制。选择单层制的公司经过一段时间的磨合，既可继续坚持单层制，也可更弦易辙，改采双层制；反之亦然。因为，惟有公司自己，而非立法者，才最清楚哪一公司治理结构模式适合本公司的实际情况。实际上，单层制与双层制都诞生于市场经济国家，都有其独特的法律、历史、经济、文化和社会背景，很难简单地认定孰优孰劣。立法者的天职是给公司及其股东提供更多可资选择的法律路径，而非堵塞和限制公司及其股东的自治。而且，经过中国证监会和上市公司的惨淡经营，独立董事制度已经开始浮出水面，并且得到了广大投资者和经营者的感情和理性上的认同。全面抛弃独立董事制度，与全面抛弃监事会制度都不应当是立法者的明智选择。

　　在这方面，《欧盟第5号公司法指令草案》和法国1966年《股份公司法》的起草者也曾面临单层制与双层制孰优孰劣的困惑。他们对这一立法难题的解决思路颇值借鉴。《欧盟第5号公司法指令草案》（修改稿）的起草者曾指出，“就公司管理机构而言，目前在欧共体范围内存在着两套不同的法律制度。其中的一种制度规定了单层制公司机关体系，另一种制度规定了双层制公司机关体系，即经营机关负责经营管理公司的业务，另外一个机关负责监督经营机关。在实践中，即使是在单层制公司机关内部也进行事实上的职能分离，即执行成员负责公司的经营管理；非执行成员只负责监督公司的经营管理。在这两套法律制度之下，都有必要严格区分负有上述职责之一的人员的责任。全面推广这种严格区别将会有助于推动来自不同成员国的股东或者股东集团设立公司，并进而推动欧共体范围内公司之间的相互融合。虽然强制性地全面推广双层制，从近期看是不切实际的，但是该制度至少应当作为所有股份公司都能自愿选择的一种模式。当然，只要赋予单层制某些法律特征，以使其作用与双层制的作用相协调，就可以继续保留单层制。”可见，虽然起草者对双层制格外青睐，但从实际角度着眼，允许单层制的存在，并要求单层制具有与双层制相同的法律特征，即经营职能与监督职能的分开。而在单层制国家，单层制已经行之甚久，改采双层制绝非易事。可见，《欧盟第5号公司法指令草案》（修改稿）采取折衷主义态度是妥当的。

　　无独有偶。《法国股份公司法》自1966年也允许公司选择单层制或者双层制模式。截至1990年，只有7.6%的法国股份公司选择了双层制模式。截至1995年，158000家股份公司中有155000家股份公司选择了单层制，而仅有3000家公司选择了双层制，这3000家股份公司中的一些公司有很强的竞争力。一些股份公司则在单层制或者双层制模式之间不断变幻选择。法国绝大多数股份公司之所以青睐岁月悠久的单层制，主要源于法律传统的力量和多年来法国人对单层制的法律与实务经验的积累。（注：ComparativeCorporate Governance，Edited by Klaus J.Hopt & Eddy Wymeersch，Wa

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