美国的公司法研究：传统、革命与展望(上)

  本文关键词：公司法变迁中的商人角色，由笔耕文化传播整理发布。

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美国的公司法研究：传统、革命与展望(上) 李清池 国家行政学院

导言 美国的公司法研究不仅影响其本国法律制度的变革， 也引领其他 国家与地区公司法研究的方向。 国内学术界与实务界对美国的公司法 多有了解，却少关注美国公司法研究自身的发展。检讨美国公司法研 究的演

变历程，既有助于深化对美国公司法的理解，对当下国内的公 司法研究也不无启示与促进。 本文以时间为序， 大体分三个阶段来考察美国公司法研究的发展 历程。第一阶段为殖民地时期至上个世纪中叶，其间美国的公司法逐 步发育成熟，公司法研究反映和总结了这一时期公司法的发展，确立 了理解美国公司法的基本范式。 第二阶段是上世纪 60 年代至 90 年代， 美国的公司法研究酝酿了一场“革命”，促成了公司法逻辑的转变。 第三阶段则是过去十多年来美国公司法研究的发展及其表现出来的 趋势。 虽然美国公司法的结构与变迁受到国际上普遍的关注， 但是对美 国的公司法研究的考察尚属少见。英国剑桥大学的 Cheffins 教授曾

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以公司法为例来说明学术研究的演进路径， 比较全面地评述了公司法 研究变迁的潮流。 [1]其关注的对象是学术的演进路径，重点在于考 察学术潮流的变迁。本文也是对学术研究的研究，但目的在于追寻美 国公司法演变与学术研究之间的共生互动的关系， 特别是公司法研究 发展背后的社会现实与交叉学科因素，及其对公司立法与实务的影 响。 美国的公司法研究文献汗牛充栋，难以穷尽。 [2]这里以美国法 学期刊为主要的资料来源，结合重要的专著与教科书，考察范围基本 上以美国学者的著述为限。 文中虽多讨论美国公司法研究中使用的方 法论与分析工具，但本文的写作只用一般的述评方式。 一、美国公司法研究的传统 美国的建国历史迄今仅逾 230 年， 即便从英国移民最早在北美大 陆上开疆辟土之时开始起算，也方才 400 年。 [3]这比世界上第一家 现代意义上的股份公司——英属东印度公司创立的时间还要晚七年。 [4]从殖民地时期到独立建国初期，美国基本沿袭英国的法律体系与 传统，公司法也不例外。 [5]直到 1832 年，美国人才出版第一本公 司法专著，之前基本上是沿用英国人的著述。不过，与历史悠久的财 产法、 合同法、 侵权法等普通法传统比较， 公司法几乎是新生的事物; 在 19 世纪初期，英国本土的公司法著作也寥寥无几。而且，由于独

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特的政治、社会与经济背景，美国公司制度与公司法的发展从一开始 就带有自身的特色。 [6] 从独立建国到 20 世纪的 30 年代是美国公司法的发展成型时期， 之后美国公司法的架构与内容没有发生过重大的变动。 [7]与此相对 应， 美国的公司法研究在此期间主要是总结公司立法和司法判例的发 展，撰写统一的教材，形成公司法研究这一学科。1932 年 Berle 与 Means 出版《现代公司与私有产权》一书，确立了美国现代公司法研 究的基本范式与传统。 (一)美国公司法的发展 公司最初出现在美国主要是为公共利益提供服务，而非私人营 利。 [8]在美国建立的初期，成立公司沿用英国的特许状制度，必须 取得殖民地议会的特许。 特许状通常对公司从事经营活动的范围和经 营规模等方面有详尽的规定与限制， 美国公司制度的发展首先解决的 问题是实现从设立的特许制向注册制的转变。 相对于英国，美国很快就放开了对成立公司的限制。进入 19 世 纪之后，随着工商业的扩张，人们希望通过更加方便和公平的方式来 建立公司。 [9]1811 年，纽约州就通过了一部针对制造业的普通公 司法(Act Relative to Incorporations for Manufacturing Purposes)，这比起英国 1844 年的合股公司法(Joint Stock

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Companies Act)要早 33 年。不过，这只是初步的尝试。宾夕法尼亚 州和康涅狄格州分别在 1836 年和 1837 年制定普通公司法后， 引起其 他各州仿效。 [10]在内战前，美国的 38 个州和领地中有 24 个制定 了普通公司法，到 1875 年 47 个州和领地中有 44 个制定了普通公司 法，这意味着普通公司法已经基本上取代了特许状制度。 [11]不过， 这一时期的普通公司法对公司的业务经营仍然有严格的限制， 因为立 法者担心公司会造成私人经济权力的集中而影响民主体制。 在此过程 中，联邦政府一直没有介入，这形成了州政府享有公司立法权限的传 统。 虽然整个 19 世纪公司的数量伴随着工业化大规模增长，但公司 法律人格最终获得承认却经历了一个长期的发展过程。 在美国的法律 与经济历史上，公司人格问题之所以重要是因为它关乎(1)对公司财 产的控制;(2)公司是否能成为自治的经济实体;(3)公司能否享有宪 法上的权利。 [12]如果公司只是法律的拟制，则只能在特许状限定 或法律允许的范围内活动;如果公司作为自然实体，享受“公民”待 遇，就可以从事法律不加禁止的任何活动。达特茅斯学院(Dartmouth College)一案是美国宪法历史上最重要的判决之一， [13]不仅明确 州的主权与私人财产之间的关系，更牵涉到公司人格的理论基础。在 判决中，Marshall 大法官以公司特许状是合同为由裁定州议会无权 更改特许状，但同时又重申公司是法律拟制(Artificial Being)的传

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统定义。这一理念一直维持到 19 世纪末期才转变。1886 年，最高法 院在 Santa Clara 案中裁定， [14]公司是受宪法第 14 条修正案保护 的“人”，可享有同自然人一样的权利、特权和法律保护。这标志着 在司法实践中公司人格理论由“拟制说”转为“实体说”(Natural Entity)。虽然法律史学家对于本案判决的影响存在不同的看法，但 也承认美国公司立法和司法实践在 19 世纪后期开始肯定公司作为独 立自然实体的法律人格。 [15]这一重要进展使各州失去了过去对公 司干预限制的法理基础，加速了公司的扩张与发展。 美国公司法在 19 世纪末期的另一个重要发展是各州通过修订公 司法，放松对公司的管制，竞相吸引外州公司到本州来注册。这一波 放松管制的“弄潮儿”先是新泽西州，继其后的是特拉华州，其动机 在于通过收取公司注册费用来增加财政收入。 新泽西州最初是为了摆 脱财政困境，而于 1888 年至 1896 年对公司法进行一系列的修订，试 图通过吸引外州企业来扩大增加公司税收与手续费。 这一策略取得巨 大的成功。然而在 1913 年，新泽西州迫于反托拉斯运动的压力而改 弦易辙。随着“七姐妹”法(即七项反托拉斯法令)的通过，新泽西州 丧失了在公司法州际竞争中的优势。 [16]继之而起的是面积和人口 都很小的特拉华州。 [17]早在 1899 年，特拉华州制定的普通公司法 就开始模仿新泽西州，并迅速取代新泽西州成为公司法的执牛耳者。 [18]随着州际竞争的深化，各州先后修改了公司法，取消或放宽了对

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公司经营与规模的各种限制。从根本上看，公司法的放松规制源自美 国公司法的联邦体制，即各州享有独立的制定公司法的传统。 美国公司法体制受到的最大冲击来自 1930 年代“新政”时期联 邦政府的介入。1929 年发生的证券市场危机使得广大投资者遭受重 大的损失，这导致一系列新法规的出台，其中包括 1933 年的《证券 法》和 1934 年的《证券交易法》。联邦证券立法奉行披露哲学，利 用信息披露来遏制不良投机与市场欺诈，以保护公众投资者。同时， 联邦立法还创设了证券监管委员会(SEC)， 作为股票市场的监管机构。 从效果上看，联邦证券立法与规制不仅限于证券市场，实际上介入了 公司的内部治理结构。这就形成了美国公司法的独特格局，即各州有 自己的公司法，规范公司治理的实体内容，包括股东的权利、董事的 资格、诚信义务的标准;SEC 则依据联邦立法来规范公司的信息披露、 财务制度、投票权征求及管理层的内幕交易。 [19] 这一体制基本上延续至今。无论是反托拉斯政策，还是联邦证券 监管，或者是上世纪下半叶以来联邦政府在环境保护、消费者权益、 劳工安全、 医疗与社会保障以及工作场所的种族与性别歧视等方面日 益强化的规制，对美国公司法的影响都相当有限。 [20]各州依然享 有公司立法的自主权限，特拉华州也得以维持其独领风骚的地位。 [21]

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(二)美国公司法研究传统的形成 虽然美国的公司法律制度从一开始就走上独立的发展道路， 但是 对公司法的研究却非如此。在 1832 年之前，来自英国的公司法著述 是美国人学习公司法的知识来源。不过，当时公司法的研究尚处于起 步阶段。第一本英文公司法专著是 William Sheppard 的 of Corporations， Fraternities， Guilds， and 出版于 1659 年。[22]1702 年无名氏所撰的 The Law of Corporations 则被认为是第一本完全以 公司为研究主题的英语专著。 [23]1793 年 StewartKyd 在伦敦出版 了一本当时产生广泛影响的公司法专著(A Treatise on the Law of Corporations)。这也成为当时在美国流行的公司法教材。不过，与 同时代的其他公司法著述类似，Kyd 研究的主要对象是市政公司 (Municipal Corporation)。 [24] 1832 年， Angell 与 Ames 出版了第一本美国公司法专著(Treatise on the Law of Private Corporations Aggregate)。 [25]此书取得 了公认的成功，在 1832 年至 1882 年间共出版了 11 个版本，标志着 美国公司法研究走上自主的道路。 [26]自 19 世纪末期至上世纪 20 年代流行的美国公司法教材是 William Cook 所著的公司法教材。[27] 此书以股东为中心，着重于分析司法判例，自 1887 年至 1923 年总共 出版了 8 个版本， 名称经过几次更动， 篇幅也从几百页扩充到数千页。 [28]面对日益增长的公司法判例，Cook 认为将来最好的法学著作会

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由专职的法学教授来撰写， [29]最终也将其著述归结为一册。与同 时期的其他公司法著作一起， 这基本确立了现代美国公司法教材的模 式。虽然美国的公司法研究获得了独立的地位，但是彼时的公司法研 究者来自实务界而非学术界， 毕竟美国正式的法学院教育体制才刚刚 起步。只有到了 19 世纪末期，Langdell 在哈佛法学院进行大规模的 改革后，学院派才逐步成为法学研究的主力。 [30] 与其他西方国家一样，在 19 世纪末期到 20 世纪的 20 年代，美 国公司法学界最重要的一场争论是公司的法律人格理论。如前所述， 这场争论有其独特的美国社会经济背景， 但也受到德国和英国法学界 的影响，特别是基尔克(Otto von Gierke)与梅特兰(Frederic Maitland)之间的讨论。 [31]围绕着拟制说(Grant Theory)、合同说 (Aggregate Theory)与实体说(Real Entity Theory)，当时的美国公 司法和社会经济等其他领域的学者展开了激烈的辩论。 [32]这场论 战在上世纪的 20 年代中期开始落幕，很大程度上是因为当时现实主 义法学思潮的兴起。John Dewey 毫不客气地批评不同的法律人格学 说之间并不存在截然的区别， “每一种理论都可以用来实现相同的目 的，也可以用来实现相反的目的。” [33]现实主义法学家认为概念 主义法学奉行的抽象人格理论无助于解决具体的案件。 [34]之后， 有关公司人格理论的争论退出其占据已久的舞台。 然而， 即便到今天， 仍然不断有新的学说试图提供一个彻底的解释。 [35]

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上世纪 20 年代以来另外一场影响至今的争议是公司管理层诚信 责任的对象。 [36]这场论战发生在当时最著名的两位公司法学者之 间。Berle 于 1931 年在《哈佛法律评论》上撰文认为，公司经理权 力类似信托委托人的管理权，其行使应以股东的利益为唯一目标。 [37]Dodd 随后提出不同的观点，虽然公司经理应当对股东承担诚信 义务，但公司作为独立的法人已不仅是信托财产，公司经理权力的服 务对象应该包括职工、消费者及普罗大众。 [38] Berle 则回应认为 如果公司经理没有明确的尽责对象，那么就无法明确公司经理的责 任，其权力也会因为没有受到监督而滥用。 [39]后来有许多公司法 的学者不断加入这场讨论，直到今天这仍然是热门的话题。 [40]不 过，对于公司是否应承担对社会的责任，基于一个流传已广的司法案 例 Dodge 诉 Ford， [41]美国公司法学界的主流对此问题似乎有更多 的共识，即公司没有义务承担社会责任。 Berle 与 Means 在 1932 年出版了 《现代公司与私有财产》 [42] ， 这可谓是对美国公司法实践与研究产生最深刻影响的著作。 [43]两 位作者分别来自法学与经济学领域，按照作者自己的说法，结合了法 学家与经济学家各自的优点。 [44]这本书以对美国 200 家大公司的 调查为基础，总结了现代美国公司的结构特征，提出了公司“所有权 与控制权分离”的论断，并分析了这一分离所导致的后果，进而建议 应当加强保护股东权利和监管公司行为。Berle 及其著述为 1930 年

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代的“新政”改革特别是银行与证券立法提供了理论依据。 [45]公 司所有权与控制权分离的论断设定了其后半个世纪以来公司法研究 的基调，也产生了广泛的国际影响。即便在今天，美国学者在研究公 司治理结构、激励机制等问题时，仍然无法回避公众公司中所有权与 控制权分离的前提。不过，对于公众公司出现这一分离的原因，当前 的学界有着分歧的认识。在西方发达国家中，只有美国与英国的公众 公司大体上符合这一论断。 虽然有论者认为其原因是英美国家法律对 外部投资者的保护更有力， [46]但从历史发展的政治经济学视角看， 这也许只是对意识形态、政治博弈与政府规制的“适 应”(Adaptation)，而非经济与法律演进的必然结果。 [47] 随着 1930 年代证券立法和 SEC 成立后，美国公司法的现代体制 基本形成。公司法研究大多围绕着 Bede 与 Means 提出的命题与范式 来展开，直到上世纪 60 年代，公司法学者未能提出留下深刻印迹的 问题， 也没有找到新颖的视角和分析工具， 整个学界可谓是波澜不惊。 二、美国公司法研究的革命 美国的公司法研究在上世纪 80 年代经历了一场彻底的革命。 Romano 教授在讨论现今美国公司法教学时，用“革命”一词来描述 这一领域的方法论和实践的激烈变化。 [48]20 世纪 50 年代开始兴 起的现代金融学与企业理论被引入公司法的研究，结合 1980 年代的

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公司并购浪潮与司法实践，最终促成公司法方法论与分析工具的转 换。 这一时期的革命成果是， 公司法的金融学与经济学逻辑深入人心， 市场、合约与效率成为主流的话语。 (一)公司法研究革命的背景 1962 年，后来担任斯坦福法学院院长的 Bayless Manning 感叹， “公司法作为追求知识的一个领域， 在美国早已死亡??留下的只有 繁多而空洞的公司法条文， 就像生锈钢筋构成的摩天塔楼， 框架虽存，， 却荡然无物。” [49]在 Bede 与 Means 之后，所有权与控制权分离的 论断支配着整个学界。美国的公司法研究了无创新，只能致力于条文 释义，以及呼吁联邦公司立法来保护投资者。 [50]此时的公司法学 界可谓“沉闷”。 [51] 不过，危机中也在孕育着生机，饱受批评的背后实际上已暗潮涌 动。1965 年，Henry Manne 在提出了“公司控制权市场”的概念，挑 战公司并购不利市场竞争的传统观念，其论点是(1)并购中公司控制 权的转移通过更换业绩不佳的管理层可强化效率，(2)并购中采用股 权收购可以避免经理人的否决权。 [52]但是 Henry Manne 的文章发 表在经济学期刊上，当时没有迅速引起公司法学者的重视。 [53]在 十多年后开始的公司并购浪潮中这篇论文才被挖掘出来， 迅速成为历 史上被引用次数最多的公司法论文， [54]并且成为方兴未艾的法经

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济学与企业理论的一个理论源头。 [55]30 年后回头来看，Manne 的 贡献影响可谓深远，不仅革新了公司法的研究，也因此成为法经济学 的奠基人之一，在其时代背景下算得上异数。 [56] 根据 Romano 教授的梳理，1980 年代公司法研究革命发生的理论 源泉和社会背景有以下三个方面：一是现代金融学的兴起;二是企业 理论研究的进展;三是公司并购浪潮对法律实务提出了现实挑战。 [57] 现代金融学的发展对公司财务结构的研究产生了根本性的影响。 [58]1952 年，HarryMarkowitz 提出的投资组合选择理论(Portfolio Theory)，将证券风险与回报引入投资决策过程，标志着现代金融理 论的产生。 [59]1958 年之后的几年内， Franco Modigliani 与 Merton Miller 提出了企业财务结构与价值不相关的理论(MM 理论)。 [60]1964 至 1965 年间，William Sharpe 与 John Lintner 分别提出 了资本定价模型(CAPM)， [61]这一重要的发展使得投资组合理论更 容易被理解与检验。 其他对公司法研究产生重要影响的金融学理论还 包括 Eugene Fama 提出的有效市场假设(EMH)。 [62]这些早期的开创 性学说确立了现代金融(财务)学，并得到了学术界的承认。 [63]需 要提出的是，虽然金融学在某种程度上被视为经济学的分支，但与经 济学的其他分支相比有着方法论与关注对象的区别。 [64]金融学在 公司法中的应用，推动了公司法的实证研究。

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在现代金融学兴起的同时， 企业的微观经济学分析也取得了突破 性的进展。早在 1937 年，科斯在其传世的论文——《企业的性质》 中提出了企业为什么存在的问题，并指明交易费用作为解答。 [65] 不过，一直到 1970 年代，经济学家对企业理论的兴趣才集中引发， 当时的主要学说有 Oliver Williamson 代表的交易成本学说， [66] 和 Jensen 与 Meckling 合约联结说。 [67]后者结合了代理理论、产 权理论和金融理论的最新发展， 提供了一个关于企业所有权结构的理 论，是后来出现的公司法的合约解释的理论基础。对公司法研究产生 重要影响的企业学说还有财产权说。 [68]这些不同企业学说之间虽 有差异，但相互补充，皆不否认在交易费用为零时.企业可以化为一 系列的合约。 [69]交易之所以被带进“企业”，就是为了解决不完 全合约造成的难以克服的交易费用。随后，经济学家进一步对这些企 业理论进行数学化， 企业的微观分析成为新制度经济学和产业组织的 重要分支。 在一定程度上， 金融学和经济学对企业本质的认识有共同的出发 点。MM 理论认为，在无摩擦的完全市场中，财务结构不影响公司的 价值。由此，对公司财务的研究集中于探讨各种市场瑕疵如何导致财 务政策影响公司的价值。企业理论同样假设在无交易成本的前提下， 企业可以分解为一系列的合约;而信息不足和交易费用导致了不完全 的合约。这就造成了代理成本、逆向选择和道德风险等后果。基于这

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一理论框架， 公司金融学和企业理论的主流就是研究公司的各利害相 关者(Stakeholders)之间的激励与约束关系。 最终促成将公司法研究引入金融学与企业理论的契机是 1980 年 代美国公司的敌意并购浪潮。 [70]这一波的并购中涌现了大量金融 与财务创新手段，包括垃圾债券、杠杆式并购、管理层收购等，以及 包括毒丸计划、驱鲨剂等一系列防御敌意收购的措施。 [71]这些在 公司并购中出现的新事物不仅充分利用了金融财务技术， 也要求公司 法必须回应。公司并购通常牵涉到并购方、股东、管理层、董事会乃 至公司债权人之间的利益纷争， 由于对各种并购方式与防御措施有不 同利益立场，其间的纷争往往诉诸司法。此外，公司并购后的重组可 能关系到职工与所在社区、行业的利益，也会引发社会争议。现代金 融学与企业理论为研究新型的公司交易提供了有用的分析工具， 也对 法律应当如何来应对新的社会经济现实提供了新的视角。 (二)公司法研究革命的过程 Easterbrook 与 Fishchel 在 1981 年发表的一篇论文中，结合金 融学和企业理论，也借鉴了 Manne 的“公司控制权市场”概念，提供 了一个关于公司并购的新观点， 建议应当改变并购中适用的诚信义务 (Fiduciary Duty)标准。 [72]公司法学界迅速对此作出反应，《斯 坦福法学评论》组织了一个专题对这一问题作深入的讨论。 [73]这

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就拉开美国公司法研究革命的帷幕。与 Manne 发表论文的时期不同， 在 1980 年代初，现代金融学和企业理论已经相对成熟，提供了新的 理论基础来讨论法院在并购案件中应当适用的诚信责任标准， 而原先 注重法条阐释的方法已经不足以解释新的问题。 金融学和企业理论的 研究提供了股东可以从敌意收购中获得重要利益的实证数据。 尽管法 院没有全部采纳限制管理层在面对敌意收购可采取的行动的建议， 但 是相关的建议却影响了法院在敌意收购案件中适用的诚信责任标准。 [74] 金融学理论的影响并不止于公司法的研究与实务， 也影响司法和 证券监管。1980 年代的几个引人瞩目的司法判决采用了现代金融学 说来改变法律规则。在 1985 年的另一个重要的公司法判例中，特拉 华州最高法院修改了长期以来用以评估股权价格的做法(由法院确定 的“公平”的价格)，而采用现代金融学通常采用的方法。 [75]1988 年， 美国联邦最高法院接受有效市场假设作为联邦证券欺诈诉讼案件 的证明标准。 [76]随后，SEC 开始在内幕交易案件中采用事件分析 (Event Study)方法来确定法律责任 [77](虚假披露或遗漏是否重大) 和赔偿数额。 [78]此外，受到融合了 Manne 提出的“控制权市场” 学说的金融学理论的影响，在整个 1980 年代，SEC 一直反对管理层 采取防御措施来对抗敌意收购。 [79]

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公司法研究“革命”的另一个战场是对美国公司法州际竞争机 制的影响的论争。1974 年，曾任 SEC 主席的 William Cary 撰文猛烈 抨击以特拉华州为代表的各州公司法“竞相降低水准”(Race to the Bottom)，损害了股东权益，建议制定联邦标准来强化对公司的监管。 [80]这一批评招致的反对意见最早来自耶鲁法学院的 Ralph Winter 教授。后者认为，公司的管理层不会选择完全不利股东的法律制度， 因为这将使得筹集资本的难度相对增大，最终损及自身的前途;在竞 争的市场中，融资成本大的公司会被并购或最终走向破产，因为在其 他更加优遇股东的州的公司能够更有效地筹集资本而获得在市场竞 争中的优势。 [81]虽然在当时 Cary 享有公司法学界的支持，1976 年 80 位法学教授(当时美国的大多数公司法专家)联名上书国会，要 求联邦立法来排除州法对公司的管辖，但 Winter 的观点获得接受了 现代金融学和企业理论的年轻学者的赞同， [82]并且在随后得到了 实证研究的数据支持。 [83]不过，州与联邦政府在公司立法上的权 限划分是一场延续至今未有共识的争议。 [84] 总的来说，发生在上世纪 80 年代的公司法革命的成就是将“市 场”逻辑引入公司法及其研究当中。 企业的经济学理论与现代金融学 的立足点都是市场，Manne 对公司控制权的研究和 Winter 与 Romano 所倡导的公司法州际竞争体制也是以市场为依据， 并得到有关市场竞 争效应的实证研究的支持。这一“革命”也契合了 1970 年代以来西

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方资本主义国家中兴起的自由化改革的政治经济学的宏观背景。 [85] 另外，从 1980 年代的历史可以看出，公司法的研究与实务之间 有齐头并进的关系。这一时期的公司法学者采取跨学科的进路，吸收 了金融学与企业理论的研究成果。 由于在华尔街从事公司证券业务的 业界人士大多接受金融学和计量方法的训练，律师事务所也必须跟 进， 与投资银行家一起设计公司如何来回应公司收购的要求和防御措 施，保护购并双方在收购过程中的利益。实务与理论的结合不断地推 动着美国公司法研究和教学的日程。 [86] 注释: *国家行政学院法学部法学博士。本文的写作受益于耶鲁大学法 学院 Henry Hansmann 教授的公司法课、哈佛大学法学院 Mark Roe 教 授的公司治理讨论课和 Reinier Kraakman 教授的东亚公司治理讨论 课。作者感谢刘燕、葛云松、郭雳、汪庆华、廖志敏、缪因知等师友 的建议。 [1]Brian Cheffins，The Trajectory of(Corporate Law)Scholarship，63 Cambridge Law，Journal 456(2004).

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[2]近几年来，单是美国的法学期刊(Law Review & Journals) 每年就发表逾 400 篇以公司与证券法为主题的论文;美国的公司法学 者每年会投票从中遴选出 10 篇重要的论文，重印于 Corporate Practice Commentator。历年来的入选论文见 http： //law.vanderbilt.edu/faculty/thompson/index.html，2007 年 5 月 15 日访问。 [3]1607 年第一批英国移民在今天弗吉尼亚州的詹姆斯城 (Jamestown)设立第一个定居点，1776 年北美 13 个殖民地宣布脱离 英国独立为美利坚合众国，历经多年的战争，英国于 1783 年正式承 认美国的独立。见何勤华主编：《美国法律发达史》，上海人民出版 社 1998 年版，页 1。 [4]英属东印度公司创立于 1600 年，对其发展的讨论见 Ron Harris，The English East India Company and the History of Company Law，in Ella Gepken—Jager et al(eds.)，VOC 1602—2002： 400 Years of Company Law，Kluwer Legal Publishers，2005， pp.219—47. [5]Samuel Williston，History of the Law of Business Corporation before 1800(Part Ⅱ)，2 Harvard Law Review 149， 165(1888).不过，虽然英国于 1719 年制定了《泡沫法案》以应对当

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时的金融危机，并在 1741 年扩及英属北美殖民地，但该法案并没有 真正适用于美国，见 E.Merrick Dodd，American Business Corporations until 1869，Cambridge，1954，p.367. [6]James Willard Hurst，The Legitimacy of the Business Corporation in the Jaw of the United States，1780—1970， Charlottesville， Virginia： University Press of Virginia， 1970， pp.8—9. [7]国内对美国公司法演进历程的研究，见王军、戴萍：“美国 公司法的发展演变”， 《国际商法论丛》(第 8 卷)，法律出版社 2006 年版，页 12—71。此处的引用并不意味着本文的作者同意这篇论文 中的一些论断，如美国公司法“沿着一条螺旋上升的轨迹向前发 展”。也可见韩铁：“试论美国公司法向民主化和自由化方向的历史 性演变”，《美国研究》2003 年第 4 期，页 42—63。 [8]Oscar Handlin & Mary Handlin，Origins of the American Business Corporation，5 Journal of Economic History 1(1945). [9]Lawrence Friedman，A History of American Law 172， 447(1973).

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[10]对其趋势的政治经济学解释，见 HenryButler， Nineteenth—Century Jurisdictional Competition in the Granting of Corporate Privileges，14 Journal of Legal Studies 129(1985). [11]Susan Hamill，From Special Privilege to General Utility：A Continuation of Willard Hurst’s Study of Corporations，49American University Law Review 81，105(1999). [12]Gregory Mark，The Personification of the Business Corporation in American Law，54 The University of Chicago Law Review 1441，1443(1987). [13]Trustees of Dartmouth College v.Woodward，17 U.S.518(1819). [14]Santa Clara v.South Pacific Railroad Company，118 U.S.394(1886). [15]Morton Horwitz，Santa Clara Revisited：The Development of Corporate Theory，88 West Virginia Law Review 173(1985).

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[16]Charles Yablon，The Historical Race Competition for Corporate Charters and the Rise and Decline of New Jersey： 1880—1910，32 Iowa J.Corp.L.323，337(2007). [17]William Kirk，A Case Study in Legislative Opportunism： How Delaware Used the Federal—State System to Attain Corporate Preeminence，10，Journal of Corporation Law 233(1984). [18]Joel Seligman，A Brief History of Delaware’s General Corporation Law of 1899，1 Delaware Journal of Corporate Law 249(1976). [19]Marcel Kahan & Edward Rock，Symbiotic Federalism and the Structure of Corporate Law,58 Vanderbilt Law Review 1573， 1578—1583(2005). [20]Morton Keller，Law and the Corporation，in Austin Sarat et al(ed.)， Looking Back at the Law’s Century， Ithaca， York： New Cornell University Press，2002，p.239. [21]据最新的统计，超过 60%的 Fortune 500 公司和超过 50%的 美国(NYSE 与 NASDAQ)上市公司的注册地在特拉华州，适用特拉华州

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公司法。见 http：//www.corp.delaware.gov/default.shtml，2007 年 4 月 15 日访问。 [22]Amasa Eaton，The First Book in English on the Law of Incorporation，12 Yale Law Journal 259(1903).1978 年该书重新 翻印，见 William Sheppard，of Corporations，Fraternities，and Guilds New York：Garland 1978. [23]Samuel Williston，History of the Law of Business Corporation before 1800(Part Ⅰ)，2 Harvard Law Review 105， 110(1888). [24]Douglas Arner，Development of the American Law of Corporations to 1832，55 SMU Law Review 23，42(2002). [25]Joseph Angell & Samuel Ames，A Treatise on the Law of Private Corporations Aggregate(1832). [26]见前注 [24]，p.50(2002). [27]William Cook，A Treatise on The Law of Stock and Stockholders，as Applicable to Railroad，Banking，Insurance， Manufacturing，Commercial，Business，Turnpike，Bridge，Canal，

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and Other Private Corporations，New York：Baker，Voorhis & Co.1887. [28]Alfred Conard，Cook and the Corporate Shareholder：A Belated Review of William W.Cook’s Publications on Corporation，93 Michigan Law Review 1724(1995). [29]William Cook，The Law Book of the Future，21 Michigan Law Review 365，371(1923). [30]美国法学教育的发展， 参见(美)罗伯特·斯蒂文： 《法学院： 19 世纪 50 年代到 20 世纪 80 年代的美国法学教育》，阎亚林等译， 中国政法大学出版社 2003 年版。 [31]Ron Harris，The Transplantation of the Legal Discourse on Corporate Personality Theories：From German Codification to British Political Pluralism and American Big Business，63 Washington & Lee Law Review 1421(2006). [32]Gregory Mark，The Personification of the Business Corporation in American Law， University of Chicago Law Review 54 1441，1464—78(1987).

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[33]John Dewey，The Historic Background of Corporate Legal Personality，35 Yale Law Journal 655，669(1926). [34]Max Radin，The Endless Problem of Corporate Personality，32 Columbia Law Review 643，667(1932). [35]Edward Rock，The Corporate Form as a Solution to a Discursive Dilemma，162 Journal of Institutional & Theoretical Economics 57(2006). [36]A.A.Sommer，Jr.，Whom Should the Corporation Serve?The Berle—Dodd Debate Revisited Sixty Years Later，16 Delaware Journal of Corporate Law 33(1991). [37]A.A.Bede，Jr.，Corporate Powers as Powers in Trust， 44 Harvard Law Review 1049(1931). [38]E.Merrick Dodd，Jr.，For Whom Are Corporate Managers Trustees?，45 Harvard Law Review 1145(1932). [39]A.A.Berle，Jr.，For Whom Corporate Managers Are Trustees：A Note，45 Harvard Law Review 1365(1932).

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[40]对这一话题的回顾，见 Anant Sundaram & Andrew Inkpen， The Corporate Objective Revisited，15 Organization & Science 350，351-352(2004). [41]Dodge v.Ford Motor Company，170 N.W.668(1919).在该案 中，福特汽车公司的小股东 Dodge 兄弟起诉要求大股东兼董事长 Henry Ford 派发公司红利，而非扩建工厂。通常情况下，法院基于 商业判断原则，不会介入公司的内部事务。但在本案中，鉴于 Ford 辩称公司之所以不分红是为了更好地满足雇员与顾客的利益， 法院明 确表示，“一家商业公司组建并运作的主要目的是为股东谋利。董事 应围绕这一目的行使权力。” [42]Adolf Berle & Gardiner Means，The Modern Corporation and Private Property Mcamillan Company 1933.中译本见(美)阿道 夫·伯利、加德纳·米恩斯： 《现代公司与私有财产》，甘华鸣等译， 商务印书馆 2005 年版。 [43]William Bratton，Berle and Means Reconsidered at the Century’s Turn，26 Journal of Corporation Law 737，738(2001). [44]伯利、米恩斯，见前注 [42]，1932 年版，序言。

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[45]Jordan Sehwarz，Liberal：Adolf A.Berle and the Vision of an American Era，New York：Free Press 1987.p.77. [46]Rafael La Porta，Florencio Lopez—de—Silanes，Andrei Shleifer & Robert Vishny，Investor Protection and Corporate Govemance，58 Journal of Financial Economics 3(2000). [47]Mark Roe，Strong Managers，Weak Owners：The Political Roots of American Corporate Finance Princeton University Press，1994. [48]Roberta Romano，After the Revolution in Corporate Law， 55 Journal of Legal Education 342(2005). [49]Bayless Manning， Shareholders’Appraisal Remedy An The Essay for Frank Coker，72 Yale Law Journal223，245，n.37(1962). [50]对上世纪四五十年代美国公司法研究的回顾，见 William Carney，The Legacy of‘The Market for Corporate Control’and the Origins of the Theory of the Firm，50 Case Western Reserve Law Review 215，221—224(1999).

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[51]Ronald Gilson & Reinier Kraakman，Clark’s Treatise on Corporate Law：Filling Manning’s Empty Towers，31 Journal of Corporate Law 599，599(2006). [52]Henry Manne，Mergers and the Market for Corporate Control，73 Journal of Political Economy 110(1965)，此文有一 姐妹篇发表于法学期刊，见 Some Theoretical Aspects of Share Voting，64 Columbia Law Review 1427(1964). [53]根据 Manne 的回忆，其时他不仅未获认可，反而遭到学界的 冷待。见 Henry Manne，How Law and Economics was Marketed in a Hostile World：A Very Personal History，in Francesco Parisi & Charles Rowley(ed.)，The Origins of Law and Economics：Essays by the Founding Fathers 309，311—312(2005). [54]Fred Shapiro，The Most—Cited Law Review Articles Revisited，71 Chicago—Kent Law Review 751，768(1996). [55]对该文的后续影响的回顾，见 Symposium：The Legacy of Henry G.Manne：Pioneer in Law & Economics and Innovator in Legal Education，50 Case Western Reserve Law Review No.2(1999).

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[56]1991 年美国法经济学会(American Law and Economics Association)成立时， Henry Manne 与卡拉布雷兹(Guido Calabresi)、 科斯(Ronald Coase)、波斯纳(Richard Posner)被承认为法经济学的 创始人，见 http：//www.amlecon.org/assoc.html，2007 年 4 月 15 日访问。 [57]见前注 [48]。 [58]对现代金融学兴起的回顾，见 Ronald Gilson & Reinier Kraakman，The Mechanisms of Market Efficieney 20 Years Later： The Hindsight Bias，28 Journal of Corporation Law 715， 717—720(2003). [59]Harry Markowitz，Portfolio Selection，7 Journal of Finance 77(1952). [60]Franco Modigliani & Merton Miller，The Cost of Capital， Corporate Finance and the Theory of Investment.48 American Economic Review 261(1958);Dividend Policy，Growth，and the Valuation of Shares，34 Journal of Business 411(1961). [61]William Sharpe， Capital Asset Prices： Theory of Market A Equilibrium under Conditions of Risk，19 Journal of Finance

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425(1964);John Lintner，The Valuation of Risk Assets and The Selection of Risky Investments in Stock Portfolios and Capital Budgets 47 Review of Economics and Statistics 13(1965). [62]Eugene Fama，The Behavior of Stock—Market Prices， 38 Journal of Business 34(1965). [63]1990 年，Markowitz，Miller 与 Sharpe 被授予诺贝尔经济 学奖，而 Modigliani 早在 1985 就被授予诺贝尔奖，Fama 近年来也 一直被认为是获奖热门人选。 [64]金融学和经济学在研究对象和方法上的区别，见 Larry Summers，On Economics and Finance，40 Journal of Finance 633(1985). [65]Ronaid Coase，The Nature of the Firm，4 Economica 386—405(1937). [66]Oliver Williamson，Markets and Hierarchies：Analysis and Antitrust Implications，New York：Free Press，1975.其学 说被认为是发扬了科斯在《企业的性质》中提出的交易成本观点。

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[67]Michael Jensen & William Meckling，Theory of the Firm： Managerial Behavior，Agency Costs，and Ownership Structure， 3 Journal of Financial Economics 305(1976). [68]Oliver Hart & John Moore， Property Rights and the Nature of the Firm，98 Journal of Political Economy 119(1990). [69]Oliver Hart，An Economist’s Perspective on the Theory of the Firm，89 Columbia Law Review 1757(1989). [70]对这一时期美国公司并购浪潮的讨论，见 Bengt Holmstrom & Steven Kaplan，Corporate Govemance and Merger Activity in the United States：Making Sense of the 1980s and 1990s，15 Journal of Economic Perspectives 121(2001). [71]防御敌意收购的措施生生不息，难以穷尽。对各种防御措施 的讨论，参见 Jennifer Arlen & Eric Talley，Unregulable Defenses and the Perils of Shareholder Choice，152 University of Pennsylvania Law Review 577(2003). [72]Frank Easterbrook & Daniel Fischel，The Proper Role of a Target’s Management in Responding to a Tender Offer，94 Harvard Law Review 1161(1981).

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[73]Lucian Bebchuk，The Case for Facilitating Competing Tender Offers：A Reply and Extension，35 Stanford Law Review 23(1982);Ronald Gilson，Seeking Competitive Bids Versus Pure Passivity in Tender Offer Defense，35 Stanford Law Review 51(1982).参与这场讨论的年轻学者后来都成为今天的公司法大家。 [74]1985 年特拉华州最高法院在一起重要的公司并购案件的判 决书中引用了并购研究的文献，尽管法院未采纳 Easterbrook 与 Fischel 的建议，见 Unocal Corp.v.Mesa Petroleum Co.，493 a.2d 946，954—955 nn.9 & 10(1985)。对于影响特拉华州最高法院关于 公司收购案件判决的其他政治、社会与经济因素的讨论，见 Jeffrey Gordon， Corporations， Markets， Courts， Columbia Law Review and 91 1931(1991)。 [75]Weinberger v.UOP Inc.，497 A.2d 792(1985).对于特拉华 州法院如何采用新的估价方案的评述，见 Rutheford Campbell，The Impact of Modern Finance Theory in Acquisition Cases，53 Syracuse Law Review 1(2003). [76]Basis Inc.v.Levinson，485 U.S.224(1988). [77]对事件分析方法的介绍，见 Sanjai Bhagat & Roberta Romano，Event Studies and the Law：Part Ⅰ：Techniaue and

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Corporate Litigation，4 American Law and Economic Review， 143—152(2002). [78]Mark Mitchell & Jeffry Netter，The Role of Financial Economics in Securities Fraud Cases Applications at the Securities and Exchange Commission，49 Business Lawyer 545， 572—77(1994). [79]Kenneth Lehn，Some Observations on Henry Manne’s Contributions to Financial Economics，50 CaseWestern Reserve Law Review 263，266(1999). [80]William Cary， Federalism and Corporate Law： Reflections Upon Delaware，83 Yale Law Journal 663(1974). [81]Ralph Winter，State Law，Shareholder Protection，and the Theory of the Corporation，6 Journal of Legal Studies 251(1977). [82]Daniel Fischel，The‘Race to the Bottom’Revisited： Reflection on Recent Developments in Delaware’s Corporation Law，76 Northwestern University Law Review 913(1982).

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[83]Roberta Romano，Law as a Product：Some Pieces of the Incorporation Puzzle，1 Journal of Law，Economics，and Organization 225(1985);The State Competition Debate in Corporate Law，8 Cardozo Law Review 709(1987).Romano 教授在 这些文章的基础上撰写了支持公司法州际竞争机制的经典论述 The Genius of American Corporate Law，AEI Press 1993。 [84]对这一论争的简要回顾，见 Renee Jones，Rethinking Corporate Federalism in the Era of Corporate Reform，20 Journal of Corporation Law 625，629—633(2004)。 [85]对这一社会背景的回顾，参见(美)弗朗西斯·福山： 《历史 的终结及最后之人》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社 2003 年版。 [86]对美国法学院公司法课程改革的建议，见前注 [48]， pp.352—6。



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