论董事信义义务的司法审查

  本文关键词：美国公司法上的商业判断规则和董事义务剖析，由笔耕文化传播整理发布。

　　论文提要：

　　现代公司的运营模式。董事会一经股东会选举产生就对公司的运行拥有了几乎全部的权力。随着董事权力的日益扩张，在拥有极大的自主权情形下，必然会追求自身利益的最大化，于是董事与公司的利益冲突就不可避免地产生了。为防止董事权力的滥用，维护公司的合法利益，于是我国《公司法》第148条规定了董事信义义务，董事信义义务分为忠实义务和勤勉义务。虽然我国《公司法》规定了公司董事信义义务，但仍存在过于原则化、缺少操作细节，在审判实践中缺少操作性等缺陷。因此，研究公司董事信义义务的司法审查，对人民法院加强商事审判，依法保护公司的合法权益，具有十分重要的意义。本文在研究国内外法律对董事信义义务的规定的基础上，对我国《公司法》关于董事信义义务存在的不足进行讨论，并提出笔者的改进建议。本文共分四个部分。第一部分阐述董事信义义务司法审查的涵义和意义。第二部分研究董事忠实义务的司法审查。首先，在分析国内外法律对董事忠实义务的规定的基础上，提出董事忠实义务司法判断标准，并研究对三种主要的违反董事忠实义务的行为如何加以法律规制。第三部分研究董事勤勉义务的司法审查，首先，在分析国内外法律对董事勤勉义务的规定的基础上，提出董事勤勉义务司法判断标准，并就我国法律对董事勤勉义务规定存在的问题提出自己的建议。第四部分是本文结语。全文共6175字。

以下正文：

　　一、董事信义义务司法审查的涵义和意义

　　所有权和经营权的分离是现代公司的运营模式。董事会一经股东会选举产生就对公司的运行拥有了几乎全部的权力。这种权力主要包括董事拥有的管理公司经营的意思决定权和业务执行权。随着董事权力的日益扩张，在拥有极大的自主权情形下，必然会追求自身利益的最大化，于是董事与公司的利益冲突就不可避免地产生了。为防止董事权力的滥用，维护公司的合法利益，于是我国《公司法》第148条规定了董事信义义务。

　　（一）董事信义义务的涵义

　　公司董事信义义务是指：董事信仰或目的上诚实，在作出行为时主观上真诚地认为其为公司最佳利益，而客观上行为正派、忠于职守，且不违反商业正当行为准则以及基本的公司道德规范。我国《公司法》第148条第1款将董事信义义务分为忠实义务和勤勉义务。

　　（二）董事信义义务司法审查的涵义

　　公司董事信义义务的司法审查是指：当董事违反信义义务，经营者利益与所有者利益冲突，引起诉讼时，法院介入公司治理内部，对董事的信义义务进行司法审查，从而确定董事是否应承担责任。

　　（三）董事信义义务司法审查的重要意义

　　法律作为一种行为规则，其本身完善与否直接关系到规则实现的效果。目前，虽然我国《公司法》以及最高法院关于适用公司法的司法解释二、三都有关于公司董事信义义务的规定，但仍存在亟待完善的地方：一是现行《公司法》及司法解释对勤勉义务的规定过于笼统，对于其认定标准、具体要求、违反勤勉义务的责任要件、举证责任、免责事由等均没有规定，这不利于实践操作的进行，应当进行具体化规定。二是违反董事信义义务的赔偿责任规定过于笼统。我国《公司法》规定：董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。但其过于原则化、缺少操作细节，在审判实践中缺少操作性，应当进行具体化规定。这些缺乏操作性的法律规定，十分不利于公司通过诉讼途径，对董事违反信义义务的行为进行救济。①因此，研究公司董事信义义务的司法审查，对人民法院加强商事审判，依法保护公司的合法权益，具有十分重要的意义。本文旨在从分析公司董事信义义务的特性出发，结合我国《公司法》及司法解释的相关内容，分别对董事忠实义务和勤勉义务的司法审查的不足进行探讨，并提出完善我国法律关于董事信义义务司法审查规定的建议。

　　二、董事忠实义务的司法审查

　　（一）董事忠实义务的涵义

　　忠实义务是指董事在经营业务时，若其自身利益与公司的利益一旦发生冲突，则董事必须以公司的最佳利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。董事对公司的忠实义务主要是为了解决在“利益冲突”交易过程中，保证董事积极维护公司利益，禁止其从事损害公司利益的行为。②

　　（二）国外对董事忠实义务的规定

　　美国公司法学者汉密尔顿认为忠实义务违反的四类情形是：(1)涉及到董事与公司之间的交易; (2)涉及到董事利用了本应属于公司的机会谋利; (3)涉及到董事与公司进行同业竞争；(4)涉及到拥有一个或者多个共同董事的公司之间的交易。③英国公司法学家高维尔认为董事的忠实义务包括四个部分：（1）董事负有其被赋予的特定目的行使权利的义务；（2）董事应当以他们认为是为公司最佳利益而诚实行事；（3）董事会未经公司的同意，也不得将自己的利益置于与其对公司所负义务相冲突的位置；（4）董事在符合上述两项条件的情况下行使权利时，拥有不受拘束的自由裁量权。④通过对两位法学家观点的思考，笔者认为忠实义务的核心是确保公司管理人员能在从事管理职责时，坚持公平、道德和诚实的原则。

　　（三）我国法律对董事忠实义务的规定

　　我国《公司法》第52条、118条、142条、148条、149条、151条规定了对董事忠实义务的规定:1、禁止受贿或侵占公司财产，董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入、不得侵占公司的财产。2、禁止挪用公司资金。3、禁止私立账户，董事、高级管理人员不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。4、禁止违法借资和提供担保。董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。5、禁止自我交易。董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。6、竞业禁止义务。董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。7、禁止接受佣金。董事、高级管理人员不得接受他人与公司交易的佣金归为己有。8、保密义务。董事、高级管理人员不得擅自披露公司秘密。9、禁止违反对公司忠实义务的其他行为。10、列席股东会义务。股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。11、如实向监事提供情况义务。董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。12、禁止兼业。董事、经理和高管不得兼任监事。13、报告、禁止转让股份义务。发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

　　（四）董事忠实义务的司法判断标准

　　笔者认为司法审查董事忠实义务，应考虑两个方面：一是交易的完全适当。指董事代表公司作具体交易时只能为谋取公司的最大利益行事，而不能为追求自己和第三人的利益而牺牲公司利益。⑤二是董事在交易中有无利害关系。如果董事代表公司与完全陌生的第三人做交易，董事比较容易履行忠实义务，但如果在公司所做的某一个交易中，董事本人就是交易的对方当事人或者利益攸关方的话，就很难保证他是会完全履行忠实义务。所以在司法审查中，把握董事与公司是否有“利益冲突”，判断冲突是否有违公正性非常重要。我国公司法第149第四款规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：“违反公司章程的规定，未经股东会，股东大会同意，与本公司订立或者进行交易。”这条规定要求董事在公司日常经营中必须保持独立性，以便于判断他所做的决策是否是为了公司利益还是自身的利益。

　　（五）对董事违反忠实义务行为的司法审查

　　以下笔者从司法审查角度讨论三种主要的违反董事忠实义务的行为如何加以法律规制。

　　（1）对董事竞业禁止的司法审查

　　董事的竞业禁止指董事不能做与其所任职公司同类的业务。司法实践中，关键是如何判断同类业务。我国《公司法》尚未对“同类业务”作出明确界定。公司可以做法律所不禁止的任何业务，公司业务并不受公司章程规定的营业范围限制，实际的经营业务可能远远超过公司章程的规定。因此，笔者建议在司法审查董事是否违反竞业禁止时，不应从公司章程判断董事是否从事了与其所任职公司同类的业务，而应该从董事所从事的营利活动与其所任职公司之间是否存在利益冲突判断是否属于公司同类业务。

　　（2）对董事自我交易的司法审查

　　董事的自我交易，指董事所任职公司与董事本人，或与董事本人有重大利害关系的其他自然人或公司间的交易。在自我交易中，董事与所任职公司之间的交易的不对等性表现在董事的利益由该董事自己监护，而公司的利益则由包括该董事在内的他人监护；该董事完全知道他的交易对手公司的信息，而公司却不了解该董事的信息。英美公司法对于自我交易规制经历了从严格禁止到有条件的允许，从完全依照判例法原则到法典化的转变。《英国公司法》第175条避免利益冲突的义务中规定：“该义务不适用于与公司交易或安排相关的利益冲突。”第177条规定：“如果公司董事以任何方式直接或间接在被提议的与公司的交易或安排中享用利益，他必须向其他董事公布该利益的性质和范围。该公布必须在公司签订交易或安排交易之前作出。” ⑥《美国标准公司法》第8.62节规定：一是董事的自我交易得到董事会或者经正当授权的董事会下属委员会中适格董事的多数（不少于两个人）肯定票，并履行了信息披露要求，该交易有效。二是如董事在一项交易中有冲突性利益，但该董事并不是这项交易的当事人，且该董事具有法律或职业规范所要求的义务或者对另一个从保密，以至该董事不能按照规定进行信息披露，则董事行为也视为满足了信息披露而有有效。我国《公司法》（2005年修订）第149条的3、4款中规制了董事的自我交易行为：“未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。”相比较于英美两国的规定，笔者认为我国法律的相关规定存在的问题有：一是董事自我交易信息披露义务未作规定。由于我国《公司法》没有规定信息披露义务，缺乏信息披露程序的股东会批准只能是流于形式。⑦笔者建议借鉴英美两国的法律规定，规定董事必须向股东大会披露自我交易的存在和性质以及就有关该交易的所有重要事实向公司披露，此后公司股东大会再决议是否批准该项自我交易行为。二是规定的董事自我交易的范围不够全面。我国《公司法》仅规定了董事直接的自我交易情形，没有规定间接交易行为。实践中董事更多的是用间接交易行为规避法律。笔者建议我国《公司法》关于董事自我交易的范围既要包括董事与公司间的直接交易行为，又要包括董事的间接交易行为。

　　（3）对董事侵占公司机会的司法审查

　　董事侵占公司机会是指公司董事、高管侵占本应属公司所有的商业机会。看似侵占公司机会并没有侵害公司财产所有权，也未侵害公司债权，但是，交易机会是公司开展贸易，，实现营利的前提。可以说，交易机会是种无形的财产。因此，董事不得侵占公司机会。我国《公司法》将董事不得侵占公司机会引入成文法，具有很强的现实意义。笔者认为，对董事侵占公司机会司法审查关键在于判断公司机会的归属，但我国《公司法》对公司机会的归属、以及公司机会的披露没有具体标准。笔者建议对董事侵占公司机会的司法审查要考虑两个方面：一是公司机会与公司的经营活动密切相关。即指公司机会是否是公司所追寻的、公司是否就该机会进行过争取等等；二是公司机会是否是董事在执行职务中获得的交易机会，因为董事在任职期间应始终将公司的利益放在首位，而不能侵占公司的机会。

　　三、董事勤勉义务的司法审查

　　（一）董事勤勉义务的涵义

勤勉义务是指董事在管理公司事务或者处理公司业务时，要采取合理且适当的措施，以防止公司利益受到损害。勤勉义务强调的是董事在履行职责时，其行为必须是他人合理地相信为了公司的最佳利益，且尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。⑧

　　（二）国外对董事勤勉义务的规定

　　笔者比较了国外主要发达国家关于董事勤勉义务的主要法律规定，得出以下特点，一是德国法律对董事勤勉义务的要求非常严格，董事在执行职务时，需兢兢业业服务于公司，法官不会接受任何辩解理由。二是美国法律对待董事勤勉义务问题采用了宽松的客观标准。使董事在公司经营上有很大的决策空间，只要他们做出决策时是善意的、诚实的，服务于公司利益的最大化即可。三是英国法律规定董事只需为其重大过失行为负责，对一般过失与轻微过失则不承担责任。⑨

　　（三）我国法律对董事勤勉义务的规定

　　我国《公司法》第148条第1款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。《公司法》第113条第1、2款规定：董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。《上市公司章程指引》第80条规定：“董事应当遵守法律、行政法规和本章程，对公司负有下列勤勉义务：（一）应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利，以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超过营业执照规定的业务范围；（二）应公平对待所有股东；（三）及时了解公司业务经营管理状况；（四）应当对公司定期报告签署书面确认意见。保证公司所披露的信息真实、准确、完整；（五）应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权；（六）法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他勤勉义务。”《上市公司治理准则》第33条规定：“董事应根据公司和全体股东的最大利益，忠实、诚信、勤勉地履行职责。”第34条规定:“董事应保证有足够的时间和精力履行其应尽的职责。”

　　（四）董事勤勉义务的司法判断标准

　　美英等发达国家对董事勤勉义务的司法判断标准已经逐渐地从一般过失标准走向重大过失标准。美英法院认为，除非存在重大过失，否则法院不再事后介入董事会的决断。⑩一个方面，司法介入董事决策有其积极作用，可以直接协调公司与董事间的利益冲突，使扭曲的公正再次得到矫正，并对董事今后的管理行为起到威慑和教育作用。但另一面，司法介入过多又会抑制董事对公司经营管理的职业热情，他们的决策处处受到约束后，投资热情也慢慢消失，反而减弱了投资者的利益。⑾因此，重大过失标准就应然而生，逐步在这两者之间找寻平衡。笔者建议董事是否违反了勤勉义务衡量标准应是：一看董事主观上是否存在重大过失。⑿二看公司是否遭受损失。三看董事的行为与公司受到的损失间是否有因果关系。如果董事存在重大过失，公司遭受了损失，但两者之间没有因果关系，法院应对原告的诉请不予支持。

　　（五）我国法律对董事勤勉义务规定存在的问题和建议

　　认真研究我国法律对董事勤勉义务的规定，笔者认为存在两个方面问题：一是法官自由裁量权过大。司法不应过分介入公司治理内部，过多的干涉董事的经营判断会阻碍其经营的积极性，不利于公司治理的长远发展。司法实践中，我国法律对董事勤勉义务规定的还不够详细、具体，法官的综合判断能力还不够高，最高人民法院公布的相关案例还不够充实。笔者建议引入经营判断规则⒀，其最大的作用在于避免加重董事违反勤勉义务时所承担的民事责任。经营判断规则作为判断董事勤勉义务的重要补充规则，可以减少法官在判定董事是否违反勤勉义务时滥用自由裁量权，预防不公平的司法结果产生。二是缺乏完整的董事违反勤勉义务的责任制度。《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”但是如何赔偿、赔偿标准、赔偿责任归责原则等问题都没有明确规定，这显然是无法满足司法实践的实际需求，笔者建议《公司法》在修改时对如何赔偿、赔偿标准、赔偿责任归责原则进行具体规定，便于法官的实际运用。

　　四、结语

　　对董事信义义务进行司法审查，利用公平正义的裁决保护公司合法权益非常重要。但司法审查不是法官任意而为，必须有详细的法律法规的指引，我国法律对董事违反信义义务司法审查的法律规定仍存载很多需要改进的地方，希望笔者在论文中的建议能对我国《公司法》关于董事信义义务规定的修改有所帮助。

①周友苏:《公司法学理与判例研究》，法律出版社，2008年版，第354页。

②赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社，2008年版，第131页。

③李燕：《美国公司法上的商业判断规则和董事义务剖析》，载于《法学》2006年第5期，第28页。

④张民安:《现代英美董事法律地位研究》，北京:法律出版社，2007年版，第403页。

⑤房绍坤：《公司董事对公司债权人之信义义务与注意义务》，载，2011年5月2日访问。

⑥李燕：《美国公司法上的商业判断规则和董事义务剖析》，载于《法学》2006年第5期，第30页。

⑦周友苏：《新公司法论》，法律出版社, 2006年版，第429页。

⑧赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社，2008年版，第135页。

⑨张民安:《现代英美董事法律地位研究》，北京:法律出版社，2007年版，第174页。

⑩李燕：《美国公司法上的商业判断规则和董事义务剖析》，载于《法学》2006年第5期，第29页。

⑾马瑞、程萍：《后股权分置时代上市公司独立董事制度的发展与完善》，载《会计之友》2008年第l期，第56页。

⑿曲冬梅：《公司收购中目标公司董事信义义务初探》，载《山东师范大学学报》2004年第49卷第4期，第12页。

⒀姚转花：《经营判断原则与董事信义义务之关系》，载《法制与社会》2010年第7期（下），第295页。

参考书目：

1、张民安:《现代英美董事法律地位研究》，北京:法律出版社，2007年版。

2、周友苏:《公司法学理与判例研究》，法律出版社，2008年版。

3、姚转花：《经营判断原则与董事信义义务之关系》，载《法制与社会》2010年第7期（下）。

4、赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社，2008年版。

5、曲冬梅：《公司收购中目标公司董事信义义务初探》，载《山东师范大学学报》2004年第49卷第4期。

6、房绍坤：《公司董事对公司债权人之信义义务与注意义务》，载年5月2日访问。

7、马瑞、程萍：《后股权分置时代上市公司独立董事制度的发展与完善》，载《会计之友》2008年第l期。

8、李燕：《美国公司法上的商业判断规则和董事义务剖析》，载于《法学》2006年第5期。

9、周友苏：《新公司法论》，法律出版社, 2006年版。

  本文关键词：美国公司法上的商业判断规则和董事义务剖析，由笔耕文化传播整理发布。