简论涉外民事案件适用管辖权制度的完善

　　论文摘要 从国际私法的角度来看，当事人的权利和离婚案件是不可分割的，子女抚养、财产分割等问题一方面关系着家庭的整体利益，同时也对社会的稳定发展有着不可替代的作用。在国际上，对涉外离婚案件的管辖权没有形成一个统一的规则，一般情况下，除了一些限制情况外，每个国家对离婚案件都有相当充分的立法权限。本文主要是在分析涉外离婚案件管辖权制度的基础上，系统阐释了涉外离婚案件管辖权的冲突，进而基础了几点解决措施。

　　论文关键词 管辖权 涉外离婚案件 冲突

　　一、涉外离婚案件管辖权制度概述

　　（一）涉外离婚案件的直接管辖权
　　在当事人向法院提起涉外离婚诉讼时，相关法院首先要明确的就是对该涉外离婚案件管辖权的有无问题，只有在确定享有管辖权之后，相关法院才可以受理该涉外离婚诉请并对案件进行审理。这一直接管辖权确定的依据涉及到涉外离婚案件的裁判任务在各国之间的分配，这些分配理应属于国际法范畴，但是，由于离婚案件与一国的公共秩序紧密相联，因此在国际上并未形成统一的涉外离婚案件直接管辖权规则，而仍是由各国以国内法来制定。出于不同的考虑，各国涉外离婚案件的直接管辖权根据也有所不同。在经济文化交流频繁的今天，公民流动的增加以及国家主权的要求使得移住国家通常以住所地为主要的管辖根据，而移出国家则大多会以国籍为行使管辖的主要连接因素。为了调和国籍和住所的差异以及避免这两大连接因素所带来的弊端，惯常居所得以引入，并与住所、国籍相互补充，共同构成涉外离婚领域的三大管辖根据。不仅仅是国内立法以这三大管辖根据为基础，在1902年海牙《关于离婚与别居管辖权与法律冲突公约》、欧盟《婚姻事项管辖权及判决的承认与执行公约》中的涉外离婚直接管辖权根据也采用这三大标准，后者甚至用公约中的离婚事项直接管辖权取代了欧盟成员国间的离婚管辖权差异，在欧盟成员国之间形成了统一的涉外离婚案件直接管辖权规则。
　　（二）涉外离婚案件的间接管辖权
　　根据国际法上的属地原则，一国法院作出并生效的离婚判决，其本身所具有的效力仅仅是及于本国境内的，但由于涉外离婚与两个或两个以上的国家存在联系，对当事人身份关系的这一裁判可能需要在相关国家发生同等的法律效力。这就涉及到相关国家对该外国法院离婚判决的承认问题，即相关国家同意将该外国法院离婚判决的效力及于本国的境内。实际上，外国法院判决的承认是有悖于国家主权原则的，但国际合作和保护当事人利益的要求使得各国必须在一定条件下相互给予承认，于是出现了相应的理论来支持这种作法，主要包括国际礼让说、债务学说、一事不再理说、互惠说。在审查外国法院离婚判决的管辖权时，各国通常采取的是依被请求承认国法律来审查，但是具体采用的标准也有不同，一般说来分为以下几种：以被请求承认国的涉外离婚案件直接管辖权规则为标准，如中国法；另行规定涉外离婚案件的间接管辖权规则，如瑞士法；以涉外离婚案件是否与判决作出国具有较为密切的关系为标准，如法国法；此外，还有依据所订立的国际条约中关于管辖权的规定进行审查，如1968年海牙《承认离婚和司法别居公约》。
　　（三）涉外离婚案件直接管辖权和间接管辖权的关系
　　直接和间接管辖权两者在原则上是存在差异的，对于直接管辖权来说，他是关于本国法院的一种管辖权，而间接管辖权则是关于外国法院的一种管辖权，因此，两者存在一定的差异性。在当前国际社会的运行范围下，国家主权原则一方面要涉及到本国所应有的国家主权，同时也涉及到其他国家的主权。直接管辖权主要涉及到行使国家主权，本国法院在合理公正的情况下对涉外离婚案件管辖权进行管辖，其主要立足点在于维护自己国家当事人的根本权益。与此同时，在被请求承认国在进行审查的时候，也应该对主权进行考虑，从而阻止有害于本国的判决得以承认。但是，往往因为当事人婚姻关系接触的裁判关系到再婚能力和前婚再续，为了能够实现当事人身份关系的一种稳定性，在涉外离婚判决间接管辖权规则的制定中，要更大限度的考虑到尊重外国法院对于离婚案件的判决。从本质上来看，间接管辖权和直接管辖权并没有本质上的差别。其一，从两者具体的管辖来看两者并没有很大的差别。如前所述，涉外离婚案件的间接审查标准要多。不论是涉外离婚案件中间接管辖权和直接管辖权的具体情况如何，两者所涉及到的管辖权规则都需要从被请求国家的角度来审视，要根据被请求承认国的具体法定程序来进行裁定。有鉴于此，笔者将涉外离婚案件的直接管辖权和间接管辖权放到一起进行探讨。

　　二、涉外离婚案件管辖权的冲突及原因

　　（一）涉外离婚案件的管辖权冲突及其表现
　　在论述涉外离婚案件的过程中，对管辖权的冲突进行探讨尤为重要。涉外离婚案件管辖权的冲突一般分为两种：消极冲突和积极冲突。所谓积极冲突指的是在涉外离婚案件处理和诉讼过程中，和离婚案件相关的这个国家都积极主张自身管辖权的情况，相反，所谓的消极冲突就是在涉外离婚案件处理和诉讼过程中，涉及到离婚案件的这个国家拒绝对离婚案件进行管辖权的行使。在离婚案件管辖权的相关规定方面，不同国家为了能够行使管辖权，一般都会确定多种情况的管辖权规定，并且国家行使的管辖权也越来越呈现出弹性化和灵活化的态势，从而导致涉外离婚案件管辖权积极冲突的发生越来越频繁，并且解决的方式也变的越来越具有多样性，从而解决的方法也具有很强的选择性。在当前的发展背景下，涉外离婚案件消极冲突发生的机率非常小，不同国家在涉外离婚管辖权的确定要根据方面增加图案性的连接因素。所以说，笔者就对此不再做探讨，而是将主要内容放到涉外离婚案件管辖积极冲突的相关分析上。涉外离婚案件管辖权的积极冲突突出表现为平行诉讼。平行诉讼也称一事两诉、诉讼竞合、双重起诉，即相同当事人之间就同一争议，基于同一事实和相同的诉讼目的，同时在两个或两个以上国家的法院提起诉讼。全球化要求我们从更高的视角来看待平行诉讼的利与弊，对涉外离婚诉讼中的管辖权冲突作出切实的解决。

　　（二）涉外离婚案件管辖权冲突的起因
　　管辖权冲突是由多种原因综合造成的，包括各国的立法差异、各国关于平行管辖权的规定、各国司法制度独立性之间的矛盾。结合管辖权冲突产生的一般原第四章涉外离婚案件管辖权的冲突及解决因，笔者认为，造成涉外离婚案件管辖权冲突的主要原因在于涉外离婚案件管辖权根据的扩大以及当事人在利益驱动下的挑选法院行为。

　　三、涉外离婚案件管辖权的冲突及解决

　　（一）涉外离婚案件管辖权冲突解决的原则
　　1.尊重他国主权原则。国家主权是涉外离婚案件管辖权冲突产生的核心原因，管辖根据的扩大正是国家主权的要求。各国依照本国法确定对涉外离婚案件的裁判权，也依照本国法确定外国法院的管辖权。
　　2.保护当事人合法权益原则。涉外离婚争议的解决不仅仅是实体法的追求，也是程序法的目的。管辖权的确立关系到诉讼程序的公正、法律适用的合理。在诉讼程序中，当事人的合法权益包括原告的权益和被告的权益。
　　3.防止玻脚婚姻原则。国际私法中的跋脚婚姻是在一个国家有效而在另一个国家无效或者解除的婚姻。跋脚婚姻的存在，可能导致一个人可以与在不同国家的两个以上的配偶维持涉外离婚案件管辖权制度研究着所谓“一夫一妻”制婚姻的奇怪现象，而跋脚婚姻还导致子女的跋脚婚生地位，而子女是否婚生，关系到父母子女之间的权利、义务问题和遗产继承问题。为保证当事人之间婚姻关系的稳定和谐，有利于外国离婚判决的承认，以住所地和国籍相结合确定管辖权成为各国普遍做法，而在间接管辖权方面1968年海牙公约采取放宽的态度，《布鲁塞尔第二公约》甚至还放弃了对外国离婚判决管辖权的审查要求。
　　（二）涉外离婚案件管辖权冲突解决的方法
　　以上列举了英美法系和大陆法系的部分国家关于涉外离婚直接管辖权和间接管辖权的具体做法，并介绍了与涉外离婚管辖权有关的国际公约。通过这些规定，我们可以看到主权国家和国际社会为解决涉外离婚案件管辖权冲突问题作出的努力，这些努力也为我们在管辖权冲突的解决上提供了大致的方向：
　　通过直接管辖权的国内立法进行调整。赋予与婚姻有最密切联系的国家以优先管辖权。最初作为法律选择方法出现的最密切联系原则，其原意是指某管辖法院在处理某一涉外民商事案件时，综合分析与该涉外民商事关系相关的各种因素，找出最本质的联系，并以此为标志去判断应该适用的法律。其对最密切联系的追求可以保证案件或法律关系与所适用的法律是有着最紧密的关联，从而保证适用的是合理的法律。通过承认中的禁止诉讼竞合加以引导扩张的管辖权根据赋予了当事人挑选法院更高的自由度，在这种情况下，要禁止当事人参加外国诉讼并不现实，而如不禁止的话，法院在立案后又会陷入尴尬的境地，以致于不得不采取主动的自我限定管辖权的手段。这种限定管辖权的手段包括在诉讼开始之时通过不方便法院原则进行规制，在诉讼进行中通过中止诉讼的方式来调整。而要不损害他国主权而限制平行诉讼，还可以通过限制外国判决的可承认执行性来实现这一目的，即将存在诉讼竞合作为拒绝承认外国离婚判决的理由之一。这种作法可谓是通过司法协助来鼓励、引导涉外离婚案件当事人主动减少重复的、不必要的诉讼方式，使得国家间主权和司法制度在解决平行诉讼方面的正面冲突得以减少。
　　缔结相关的管辖权公约进行国际统一法律趋同化是指不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收、渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象。法律趋同化不仅表现在国内法律的创制和运作过程中，越来越多地涵纳国际社会的普遍实践，还表现在积极参与国际法律统一的活动等43。目前为止，，只有1968年海牙公约和《布鲁塞尔第二公约》对涉外离婚的管辖权规定作出专门规定利，前者只规定了外国离婚判决承认的间接管辖权问题，而后者虽然创新性地将离婚的直接管辖权引入公约立法中，但也毕竟是一个区域性的公约。由于各国在婚姻家庭领域的现实情况差异太大，允许离婚、禁止离婚的不同作法，离婚实质要件的理由不同，要形成在涉外离婚案件管辖权和判决承认方面的公约还是较为困难的。但是我们也看到，制定统一涉外离婚案件管辖权的国际公约是从根本上避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的最有效途径，是国际社会的交流与合作的需要。