试论学说作为国际私法渊源之探讨

　　[论文摘要]在当今国际社会中，各个国家和地区对于学说能否作为国际私法渊源的问题在立法与司法实践中的分歧较大。判例法国家承认学说是国际私法的渊源之一没有很大疑问，而大部分成文法国家对此却持否认态度。但无论是从国际私法产生和发展的基础、各个国家和地区的立法和司法实践来看，还是从国际私法的调整对象和学科特点以及学说在国际商事仲裁领域的广泛应用来分析，学说都有作为国际私法渊源的可能性与必要性。

　　[论文关键词]学说 国际私法 渊源

　　一、法律渊源及学说的含义

　　英国法学家戴维·M·沃克在其《牛津法律大词典》中，将法律渊源的涵义作如下解读：“一是指法的历史渊源，即引起特定法律原则和规则产生的过去的行为和事件；二是指影响了法律、促进过立法和推动过法律改革的理论原则和哲学原则；三是指法律的形式渊源；四是指法律的文件渊源，也就是对法律规则作出权威性说明的文件，人们从中找到对法律的权威性阐述；五是文字渊源，也就是法律文献，人们可以从中找到关于法律的非权威性解说，这类渊源包括以实质渊源为基础，但无权威性的百科全书、专题论文、教科书等。”也有学者认为，“法律的渊源，或简称为法源，具有两个方面的含义：其一是指法律所体现的立法者的意志，也就是说，法律在实质上究竟是什么人的什么意志的体现，这即所谓法律的实质渊源；其二是指法律规范所表现和存在的形式，也就是说法律在形式上是如何表现出来的，这即所谓法律的形式渊源”。可见学者们对“法律渊源”一词的见解并无定论，但学界主流观点认为法律的渊源就是法律规范的表现形式。
　　何为学说？王泽鉴认为：“学者关于成文法的解释、习惯法的认知、法理的探求等所表示的见解，是为学说。”学说，或称法理，即是指学者基于立法和司法实践对法律的概念、规则和制度所作的阐释或提出的观点、理论及主张。

　　二、学说在国际私法渊源中的现状

　　提及国际私法的渊源，国内立法、司法判例、国际条约、国际惯例是毫无争议的，然而各国立法和学者对于学说能否作为国际私法的渊源、成为处理涉外民商事关系以及涉外民商事法律关系的法律依据问题却分歧甚大。
　　（一）学说作为国际私法渊源在各国立法中的现状
　　各国立法对学说能否作为国际私法渊源的问题，主要存在两种截然不同的情况。以泰国为代表的极少数国家和地区在其立法中明确规定学说是国际私法的渊源，例如现行的《泰国国际私法》第3条规定：“本法及其他泰国法所未规定的法律冲突，依国际私法的一般原理。”然而，除了这些极少数国家和地区在立法中明确规定学说是国际私法的渊源之外，绝大多数国家和地区基于本国的法律及其历史文化传统等因素的考虑，并未在立法中明确规定学说是国际私法的渊源。
　　（二）学说作为国际私法渊源在各国学说中的现状
　　各国学者对学说能否作为国际私法渊源的态度极不一致，西方一些学者认为，学说应该是法（包括国际私法）的渊源。理由是：无论成文法如何完备、发达和详尽，无论如何强调编制成文法的重要性，成文法都不可能把错综复杂、千变万化的社会关系毫无遗漏地加以规定，学说正好可以弥补法律规范的空隙和不足。如法国著名的比较法学家勒内·达维德就认为，“对于法具有更广泛的、在我们看来更真实的看法的人认为学说像过去一样，今天仍然是极重要的、极有生命力的法源。这个作用不仅表现在学说创造了立法者将要使用的法的词汇与概念这个事实上，它还更明显地表现在下列事实上，即学说确立了发现法、解释法律的各种方法。”“由于国际私法仍是一个正在发展的法律部门，许多制度和规则尚未定型、成熟……正是基于这一原因，一些国家和地区的立法把一般法理或国际私法原理列为国际私法的渊源，以弥补成文立法之不足。”在德国的司法实践中，其法院在判决中也经常引用权威法学家的学说来作为判决理由。
　　“在以判例法为主的普通法系国家，由于其法律生成的传统不同，学说的国际私法渊源地位是非常确定的。即无论是学者的主张还是司法实践都承认学说是国际私法的渊源。”这些国家的法院，以学说为根据，充分行使法官的自由裁量权，法官在判决中援引权威学者的学说作为判决的依据是司空见惯的事。
　　我国作为大陆法系国家，在现行立法中不承认学说是法的渊源，自然也不承认学说是我国国际私法的渊源，在司法实践中法院判决也很少引用学者学说。对此，我国学者中也有持反对态度的代表。例如，我国著名的国际法学家周鲠生教授就曾在其所著的《国际法》一书中提出：学说是“国际法的历史渊源”。国际法学家王铁崖教授将学说和判例并列，并认为学说“可以说是国际法的补充渊源”。由此看来，我国学界对学说能否作为我国国际私法渊源也没有一个定论。

　　三、学说作为国际私法渊源的可能性和必要性

　　1.从国际私法产生和发展的基础来看，学说可以也能够作为国际私法的渊源。众所周知，成文的国际私法始于18世纪下半叶，而18世纪以前的国际私法就是一种“学说法”。在这一阶段，国际私法仅表现为一种学说或学理状态，学说所阐述的国际私法的基本原则、规则和制度等不仅是法官审理案件的主要依据，甚至是当时的唯一依据。从某种意义上说，国际私法就是从学说发展起来的，“法则区别说”等学说作为国际私法的最初形态不仅是当时国际私法的渊源，而且是主要渊源。即使在现代，国际私法也是在法律关系本座说、最密切联系说、国际礼让说等一些重要学说理论的基础上发展起来的，因而学说和法理在现代国际私法中也起着重要作用。
　　2.从各国国际私法立法和司法实践方面来说，学说可以也能够作为国际私法的渊源。在英美法系国家，法官在判决中援引权威学者的学说作为判决依据是司空见惯的事。权威国际私法学家的学说不仅在实践中对法官和仲裁员的思维、判断有重要影响，而且可以作为确定国际私法原则或规则的辅助资料。戴西、摩里斯的著作《法律冲突法》，美国芮斯的著作《冲突法重述》在这些国家审理国际私法案件时常常作为判决依据的经典之作而加以援引。因此，认为学说是英美普通法系国家国际私法的渊源之一是具有合理性的。而在大陆法系国家，如泰国等在国际私法立法中甚至明文规定了国际私法学说和法理可以作为法院判案的依据，1939年的《泰国国际私法》第1条规定：“法无明文规定时，允许适用国际私法的一般原理”。

　　3.从国际私法的调整对象和学科特点来看，学说可以也能够作为国际私法的渊源。国际私法所调整的对象不仅有涉外民商事关系，还有非常复杂的涉外民商事法律关系。由于各国的政治、经济和历史文化传统等各方面的差异，在处理这种与两个或者两个以上的国家或地区的法律发生联系的民商事法律关系时，由于受到既成的立法和司法实践经验的限制，而且，“法律规范的稳定性和规范性与涉外民商事法律关系的复杂性与多变性之间的矛盾本身就决定了国际私法立法和判例的局限性，既成的立法和判例根本不可能应对所有的涉外民商事法律关系，因此，完全需要包括学说在内的其他法律渊源来弥补法律的不足。”由此可见，将学说作为国际私法渊源之一是由国际私法的调整对象和法律本身的特点所决定的。
　　4.从国际商事仲裁领域来探讨，学说可以也能够作为国际私法的渊源。学说和法理不仅在国际民事诉讼领域有很大的应用空间，在国际商事仲裁领域，运用公平与善良原则及特定的学说的仲裁活动也非常常见。如1987年颁布的《瑞士国际私法》就在其第187条中规定，“在国际商事仲裁中，允许当事人授权依公平原则裁决实质问题。”因此，学说作为国际私法的渊源确实有其广阔的存在空间和很大的现实必要。

　　四、结语

　　有关国际私法学说，在中古时代国际私法处于萌芽状态时，学说对于国际私法的发展就具有重要影响。即使在现代，关于国际私法的成文规定，尚未充分发达，常常出现法律的缺陷。在这种情况下，应当考虑作为成文法补充的习惯法（判例法），又在无成文法或习惯法的情况下，运用法理或学说来加以补充。
　　将学说作为我国国际私法的渊源对于我国国际私法理论与实践的发展也有重大意义。由于我国国际私法领域的立法和司法实践远落后于理论研究，今后在我国将学说作为国际私法的渊源之一对于促进我国国际私法的发展应是有利的。而且，随着国际经济全球化趋势的日益加强和我国已经加入世界贸易组织以及我国改革开放正不断地向纵深拓展，我国对外民商事交往的范围势必日益扩大，这就客观上要求我们必须重视和加强对各主要国家和地区国际私法的权威学说的研究工作，以便在处理涉外民商事法律关系时，更好地保护我国和我方当事人的合法权益。