国际法与国内法对比视野下的国际法法律性的论证

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改革与开放

2012年8月刊

国际法与国内法对比视野下的国际法法律性的论证

李梦佳

（中国人民大学国际关系学院国际政治系100872）

摘要：在关于国际法法律性的争论中，大多数是围绕着国际法与国内法是否具有相似的特征而展开的国际法的法律性讨论。随着全球化的深入，国家间的交流前所未有的发展，国家间的矛盾和冲突也不断的突显出来，国际法的重要性越来越突出。本文将通过国际法与国内法在不同方面上的对比，论证国际法的法律性：即国际法是法律，但是与国内法意义上的法律有很大不同，国际法是一种强制力相对较弱、针对的主体不同的法律。

关键词：国际法法律性比较在国际法是否为法律，是否具有法律性的问题上，学界已经有了长久的争论。在无政府状态的国际社会中，国际行为体需要遵循一定的规则，而国际法在人类社会的发展，尤其是二战后世界格局的剧烈变革中不断的发展，在解决争端的同时也始终没有避免国际社会对其本身法律性的质疑。在新分析法学派哈特的眼里看来，对于国际法的法律性之所以有如此大的争议，主要因为有两个基本认识的出现，即：一、国家不应当作为一个履行法律义务的主体，即国家不需要承担法律义务；二、无论从其产生过程还是最后的实施过程来看，国际法不具有强制力，，不具有同国内法相似的权威。1因此，一些法学家认为国际法不是法律。但是笔者通过对比国际法与国内法在法律产生的过程、法律的强制性，得出国际法是法律的最终结论。

很大的不同。但是这种将国际法与国内法相互对立起来的观点忽视了国际法与国内法之间的关系。

经过了学者们的总结，现在认为国际法与国内法是相互联系的两个法律体系，二者即不是单一的谁优先于谁的问题，也不是相互分离的法律体系。首先，二者是不同的法律体系，国际法规定国际社会中国家行为体之前的行为，而国内法主要规定的是国内各行为体的行为。同时二者在产生的过程、效力范围、强制手段上也有很大的不同。再次，二者是相互联系，相互渗透的。在现当代的国际关系中，二者的利益相互交织的情况常常出现，因此国际法与国内法在规定的内容上常常会有重叠的部分。再次，国际法与国内法相互补充。由于国际法的特殊性，在规定一些问题上由于要取得大多数国家的同意，规定的会相对比较模糊，在具体的实施和司法过程中会碰到一系列问题。国内法的立法过程相对于国际法来说主要是由国家权力机关授权其他机关制定并表决通过，因此国内法在很大程度上能够对国际法在一定程度上进行补充；反之，在一些新兴发展国家的国内法律体系还不完善的情况下，国际法作为相对成熟的法律体系能够对于国内法进行补充。5最后，国际法与国内法相互制约。当国内法当中的某些条款损害国民的利益时，国际法能够在一定程度上维护公民的利益，从而督促国内政府对于国内法进行修改。而国内法在一定程度上也能够制约国际法。

一、对于法律的定义

在探讨国际法的法律性问题之前，首先需要清晰的是“法律”的定义，因为如果将国际法的法律与国内法的法律完全等同起来，那么无论是从法律效力、内容还是强制力上，国际法都不能算作是法律。在法学定义上，法律是一个复杂、庞大的概念，是社会产品的一种，同时也是一种结构复杂的庞大系统，拥有悠久历史的同时也是具有多个源头的功能性的社会系统。2从其特点来看，法律是由国家权威的立法机构制定的，具有一定强制力的，保证社会规范运行的一整套制度。3

国内法是一个作为规范国家内运行，是国内各项生活所有遵循的准则；而国际法则是针对国际社会中，规定国家之间的交往活动行为。虽然在传统的法律定义上，国际法被排除在法律的定义之外，但是二者的目标是一致的———都是为了保证社会（国内、国际）秩序的稳定和良好运行。而国际法作为一种拥有和国内法相似目标的规则，是一种特殊的法律体系，但是始终包含在法律的定义之中，具有强烈的法律性。

三、从国际法与国内法的不同方面对比分析国际法法律性（一）从法律的产生过程来看：

在奥古斯丁的学说中，他认为国际法是一种国际道德说，因为国际法是一种从道德上约束各行为体带有浓厚的道德色彩的“实定的国际道德”。6而这种思想也延续到现在学界关于国际法法律性的争论中。对于国内法来说，其是由代表人民利益的立法机关所制定的，无论从制定到最后的批准都经过一个十分正式、谨慎的过程。而对于国际法，从传统上来说：国际法主要为条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例及各国最高之公法家学说。由此可见，国际法是在长期的国际关系实践过程中总结而出的或者是约定俗成而形成的，是得到国际社会普遍认可的，并成为日后国际社会运行的一个规范标准。

由此可见，国际法与国内法在法律的产生过程上来看有相似之处。首先，从国际法产生之初的功能性上来说，国际法已经具有了和国内法相似的功能，即设立一套规则来规范行为体之间的行为以减少行为体之间不必要的争端，提高国际社会的运行效率和规范性；其次，二者都是各种利益集团相互妥协、相互斗争、合作最终达成的结果。国际关系长期实践的过程是一个各国相互斗争、相互妥协、合作最后达成的共识，从而形成现在大家所遵守的例如国

二、国际法与国内法关系的历史学说与现实学说

从历史上看，国际法与国内法的关系在学界主要有三种，即：国内法优于国际法的一元论、国际法优于国内法的一元论以及国际法与国内法平行的二元论。从国内法优于国际法的一元论上来看，国际法的法律效力是来自于国内法，但并不否认国际法的法律性质。这一理论曾经在19世纪由德国的公法学家所提倡，但是现在已经遭到了抛弃；而国际法优于国内法的一元论则强调，国内法的效力依赖于国际法，国际法是“金字塔”中的最高层，这种国际法优先说的一元论由于存在对于国家主权限制、凌驾于国内法之上的嫌疑，遭到了许多法学家的反对。4而二元论则认为，国际法和国内法是两个不同的法律体系，两者是相互分离的。二者存在着

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