论我国国际私法立法的统一指导理论 南京廖华

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论我国国际私法立法的统一指导理论

摘 要:关于国际私法理论内核与发展路径的理论是指导我国国际私法立法的根本性理论,建构论与进化论相结合的理论是指导我国国际私法立法的基本理论,普遍主义与特殊主义相结合、实质正义与冲突正义相结合以及柔性化与刚性化相结合的理论是指导我国国际私法立法的具体理论。

关键词:国际私法;立法指导;理论构建

“国际私法立法的形式和内容都与国际私法理论休戚相关。具体而言,一般是国际私法理论的发展先于立法本身,甚至是理论的创设奠定了国际私法立法的基本框架和体系内容。”①全国人大法工委主任王胜明在中国国际私法学会2008年年会上指出,我国国际私法立法完善所面临的最大问题是缺乏统一的指导理论。本文尝试构建“建构论与进化论相结合”的理论作为指导我国国际私法立法的基本理论,并以此为指导,构建“普遍主义与特殊主义相结合”、“实质正义与冲突正义相结合”、“柔性化与刚性化相结合”等理论作为指导我国国家私法立法的具体理论,希望这些理论能对解决我国国际私法立法空白、模糊等问题有所裨益。

一、“建构论与进化论相结合”理论及其指导意义

国际私法的理论核心是”进化”,但这并不意味着其对“建构”的完全排斥,两者应当结合起来。一方面,进化论本身有缺陷。如普通法系的规则进化是践行进化论的主要阵地,但其前提是法官必须具有一种发现一般原则的能力,这说明“进化”的成果需要由“理性”来发现和巩固。另一方面,“理性”本身的作用不可忽视。哈耶克认为理性不仅承担着认知自身限度的使命,而且有更多的建设性使命;此外,理性还可以引导人们对传统进行批判和改进。②国际私法立法主体之间合作与竞争的关系体现了建构论与进化论的结合。国际私法的理论内核是“进化”,发展的路径是竞争与合作,进化的过程主要体现为竞争的过程,而合作是对竞争的不同阶段的记载,这种记载往往是通过“建构”表达出来的。③因此,整个国际私法的发展都贯穿着建构论与进化论的统一,其立法当然应体现“建构论与进化论相结合”的理论。

“建构论与进化论相结合”理论对解决我国国际私法立法缺位问题具有一定的指导意义。根据这一理论,我国现有的“成熟一个制定一个”、“宁缺毋滥”的国际私法超前立法思路具有一定的合理性,不应全盘否定;同时,对实践成果要及时总结并出台相关立法,巩固“进化”的成果,如对国际上普遍承认的原则和规则予以接受。我国国际私法立法对许多内容如代理、法人的民事能力、不当得利和无因管理、夫妻人身关系及财产关系、监护、产品责任、公司、保险、信托、破产、技

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