中国国际法杂志_探究中国国际法研究反思

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探究中国国际法研究反思 以下就是我们小编为大家分享的探究中 国国际法研究反思，希望对大家有所帮助，谢谢查阅。 中国的国际法研究，在取得值得关 注的进展的同时，也存在未能深入探索国际法实践前沿问题、未能充分体现中国立场、未能 充分论证、遵循学术规范的问题。这些表层问题的深处是中国国际法教学的薄弱、学术传统 的缺失、实践部门与理论研究的制度性疏离、学术评价体系的结构性缺陷、国际法研究

队伍 风气的整体浮躁，以及由于英语霸权而导致的中国国际法研究与外界交流的不足等因素。必 须在学术制度、学术氛围、学术队伍和学术基础等多个方面提升中国国际法的研究，通过方 法自觉、瞄准实践、深入挖掘等方式来推进中国国际法的发展，使之符合中国在国际社会中 的地位与中国成为世界强国的趋势。 【关键词】中国;国际法;研究;方法;发展 【写作年 份】2010 年 【正文】 导论：问题的提出 国际法学研究在中国[1]经历了曲折的发展过 程。自晚清引入、民国初启、新中国实践、改革开放后重新建立并渐趋成熟。新中国成立 60 余年，特别是改革开放之后 30 年间，国际法实践循序渐进{1}，国际法研究也取得了很大的 发展，研究领域拓宽、研究问题深入、研究客体随着实践的发展而更新，但是依然存在着很 多问题。近年来，很多学术机构对中国近数十年间的国际法学发展进行了回顾和总结。 [2] 鉴于现有总结已经对现有的成就进行了列举，在此不复赘言。[3]笔者认为，值得进一步思考 的方面是：虽然纵向观察，中国国际法的发展确实形势喜人，但这种发展的速度和比例是在 一个人为的、非常低的起点上开始的，所以并不足以沾沾自喜、自我陶醉;而横向观察，中国 国际法研究不仅与英、美、德、日等发达大国缺乏可比性，与印度、巴西、甚至韩国这样的 发展中国家也存在一些差距。这与中国在国际关系中的地位是不相符的，也有碍于为中国提 升其国际地位提供必要的精神动力和智慧支持。因而，笔者拟分析中国国际法研究中存在的 问题、原因及解决方案，以促进其更好、更快、更有效地发展。在这一主旨下，重点分析以 下几个密切联系的问题：第一，中国国际法研究与西方比较成熟的国际法研究相比较，其问 题和差距在何处;第二，中国国际法研究存在上述问题的原因何在;第三，可以在哪些方面进 行调整和变革， 促进中国国际法研究水平的总体提升， 促进中国国际法的良性、 持续发展。 一、 中国国际法研究存在的主要问题 中国国际法研究从 1978 年复兴， 于荒芜状态一步步进行着 学科重建、理论发展、实践服务三个重要的任务。而今，国际法学科已经发展起来，并且取 得了相当的成绩。但是认真审视，会发现问题依然存在。必须承认，在全球维度上，国际法 的研究水平都不尽如人意。例如，在对国际法的宏观理解上，自西班牙学者和格劳秀斯奠定 基础以来的 500 多年间， 基本上经历了从自然法到实证法、 再从实证法到社会法的转变过程， 国际法与国际政治的长期隔离禁锢了国际法的视野。因而，全球数百年的国际法研究真正具 有里程碑意义的观点为数不多。这一点，比起作为后发学科的经济学和国际关系都有不小的 差距。究其原因，可能包括两个方面：第一是国际法研究的实际应用需求的缺乏，具体体现 为国际法在国际政治夹缝间生存的状态。因而，就局部领域而言，有不少学者提出过一些具 有新意的观点，由于制度上或其他的原因，在学术上没有受到广泛的重视，这就导致了国际 法研究在整体上处于边缘化的状态。 第二是国际法学界知识视野的狭窄。 对于学术研究而言， 具有一定创新性的观点既需要知识的积累、思想上的锤炼，也需要理论上的领悟，这需要其 他学科的启迪和借鉴，而国际法的学术传统存在着对于其他领域知识关注的不足。所以，全 球国际法学术研究思想整体相对沉寂，中国国际法也就缺乏思想创新的土壤和动力，中国国 际法学研究的整体水平也就不高。但是，笔者进一步认为，中国研究与国外较为成熟的研究 仍然存在差距，至少可以从以下几个方面进行认识： (一)未能深入探索国际前沿 从研究 主题的角度， 很多中国的国际法学者未能关注国际法实践的最新进展。 [4]这就导致中国国际 法研究成果没有自觉地联系国际法的实践，而是在很大程度上追随外国学者、特别是英美学 者研究主题，而缺乏自创领域。下表是基于中国主要的学术期刊、集刊和英语主要国际法学

术期刊所进行的研讨主题分析. 中国国际法研究的主要领域与论题 ┌──┬───── ──────────────┬────────────────────┬──── ─────────┐ │领域│国际公法 │国际私法 ( 含国际商法 ) │国际经济法 │ ├──┼───────────────────┼──────────────── ────┼─────────────┤ │主 │国际法基本理论与发展方向：方法论; 国 │国际私法基本理论;国外学说引介 │国际经济法基本理论;国外 │ │要 │外学说引 介 │ │学说引介 │ │方 ├───────────────────┼────── ──────────────┼─────────────┤ │向 │国际人权法： 国 外经验与中国问题 │管辖权问题：挑选法院、不方便法院 │WTO 总论 │ │与 ├─── ────────────────┼────────────────────┼── ───────────┤ │论 │国际环境法： 与贸易的关系 │外国法查明、 先决问题、 反致、公共秩序保留│国际经济争端解决 │ │题 ├──────────────── ───┼────────────────────┼─────────────┤ │ │国际人道法/国际刑法：ICC 罗马规约;侵 │法律适用问题：契约、侵权、不当得利、 无 │国际金融法 │ │ │略罪、 反人类罪;战争;恐怖主义与海盗等│因管理;票据、 托收、 代理、公司 │托收、保理、项目融资 │ │ │问题 │ │银行监管 │ │ ├───── ──────────────┼────────────────────┼──── ─────────┤ │ │国家豁免/特权与豁免 │电子商务 │贸易与发展 │ │ ├ ───────────────────┼──────────────────── ┼─────────────┤ │ │联合国改革 │主要的国际商事法律文件：CISG, INCO- │国际知识产权问题 │ │ │ │TERMS,PICC │ │ │ ├────────── ─────────┼────────────────────┼───────── ────┤ │ │条约法(特别是中国对条约的态度) │国际商事仲裁 │贸易与公共健康 的关系 │ │ ├───────────────────┼──────────── ────────┼─────────────┤ │ │海洋法(特别是关于中国海域划 界) │海商法： 提单、 油污赔偿 │跨国反垄断 │ │ ├─────────────── ────┼────────────────────┼─────────────┤ │ │文化遗产 │航空国际私法 │反倾销、 反补贴保障措施 │ │ ├───────── ──────────┼────────────────────┼──────── ─────┤ │ │非政府组织的作用 │中国区际国际私法 │跨国公司： 逃避税、 社会责 任│ │ ├───────────────────┼────────────── ──────┼─────────────┤ │ │国际习惯 │中国国际私法立法及理 论发展方向 │贸易与劳工标准 │ │ ├───────────────────┼─ ───────────────────┼─────────────┤ │ │涉及 中国的国际法问题 │海牙国际私法会议 │中国涉外经济法;CEPA │ │ ├────── ─────────────┼────────────────────┼───── ────────┤ │ │外国国际法实践：美国 │国别国际私法：美国、荷兰、德国、 日本等 │国别涉外经济法：美国、德 │ │ │ │ │国、日本等 │ │ ├────── ─────────────┼────────────────────┼───── ────────┤ │ │区域国际法，特别是欧盟法 │区域国际私法，特别是欧盟国际 私法 │区域国际经济法，特别是欧 │ │ │ │ │盟、北美自由贸易区法 │ └──┴ ───────────────────┴──────────────────── ┴─────────────┘ 欧美国际法研究的主要领域与论题 ┌──┬──── ─────────────────┬─────────────┬────────

───────┐ │领域│国际公法 │国际私法(含国际商法) │国际经济法 │ ├─ ─┼─────────────────────┼─────────────┼── ─────────────┤ │主 │国际法基本理论(国际法哲学)：与国际关 │基本 理论 │基本理论;基本原则：不歧视; │ │要 │系、政治;方法论;人道主义干预;民主范 式、 │ │ │ │方 │霸权范式;主权理论;权力与国际法 │ │ │ │向 ├────── ───────────────┼─────────────┼────────── ─────┤ │与 │国际法渊源：规范位阶;习惯的发展、认定及 │CISG; INCOTERMS; UCP500, │WTO 法律体系、边界、改革 │ │论 │其博弈 │600 │ │ │题 ├──── ─────────────────┼─────────────┼──────── ───────┤ │ │条约法：协定的形式与内容、条约遵守、条约 │法律选择：跨国 婚姻、契约、│WTO 争端解决：司法造法(司法 │ │ │冲突、条约适用、条约解释 │侵 权、海事 │能动主义)、法律适用、法律解释│ │ ├──────────────── ─────┼─────────────┼───────────────┤ │ │ 国家责任;国家豁免;国内法院中的国际不法 │争端解决方式： ADR;仲裁 │WTO 的宪政化 │ │ │行为;反措施 │ │ │ │ ├─────────────────────┼── ───────────┼───────────────┤ │ │国际组织发展： 联合 国改革、安理会的功能， │管辖权：法院选择、禁诉令;│WTO 诸领域：贸易与药品专利; │ │ │决策赤字; │不方便法院原则 │贸易制裁问题 │ │ ├──────────── ─────────┼─────────────┼───────────────┤ │ │武力使用与军备控制法 │判决承认与执行 │国际经济行政法 │ │ ├───── ────────────────┼─────────────┼───────── ──────┤ │ │战争/武装冲突/国际人道法： 基本理论与具 │公共政策(秩序)问题; 第三│IMF： 与 WTO 的关系 │ │ │体问题;冲突后重建;习惯国际人道法;恐怖 │国强制规 则 │ │ │ │主义：恐怖分子的身份;相关法律体系 │ │ │ │ ├──────── ─────────────┼─────────────┼──────────── ───┤ │ │国际刑法：种族屠杀;战争罪;当权者责任;国│侵权法 │国际发展法 │ │ │际刑事审判: ICTY, ICTR , ICC │ │ │ │ ├──────────────── ─────┼─────────────┼───────────────┤ │ │ 海洋法：划界、资源开发 │电子契约 │ │ │ ├───────────────── ────┼─────────────┼───────────────┤ │ │国 际环境法： 原则;基本规范;机构安排;环境│儿童收养、 抚养 │发展银行 │ │ │与贸易; 跨境环境影响评价 │ │ │ │ ├─────────────────────┼── ───────────┼───────────────┤ │ │国际行政法 │ │ ICSIC 的管辖权、裁决 │ │ ├─────────────────────┼─── ──────────┼───────────────┤ │ │国际法律裁判： 国际司 法成本;理论问题; │不同法系之间的碰撞 │反垄断法;竞争法 │ │ │ICJ; ECJ;ECHR 等;ICJ 判决分析;ICJ 判决遵 │ │ │ │ │守情况 │ │ │ │ ├──────── ─────────────┼─────────────┼──────────── ───┤ │ │国际人权法：人权理念;基本原则;人权条约 │国际法律选择、管辖权选择 │跨国公司治理;国家企业 │ │ │的实施、 保留、 人权与引渡;有关机构;经社会│条约 │ │ │ │文权利的可诉性;横向人权法 │ │ │ │ ├─────────────── ──────┼─────────────┼───────────────┤ │ │区域的国际法问题:EU,AU,OAS │区域国际私法：欧洲、美洲 │征收问题 │ │ ├── ───────────────────┼─────────────┼──────

─────────┤ │ │有关国家的国际法实践：美国、英国、德国、荷│国别国际私 法：美国(讨论 │双边投资协定 │ │ │兰、丹麦、瑞士、瑞典等 │尤其多，例如第三次 冲突重 │ │ │ │ │述问题)、南非、瑞士、捷克│ │ └──┴───────── ────────────┴─────────────┴───────────── ──┘ 如果仅从主题方面进行考察，可能得出的结论仅仅是看起来欧美的研究主题更广泛 一些，而国际法领域的前沿问题、新问题中国国际法学者也同样注意到、分析到了。但是， 如果把研究相关主题的时间进行对比，就会发现，中国国际法研究论题主要是跟进，而非独 创。笔者观察，绝大多数中国学者(包括笔者自己)的国际法论文在主题上都有追随的痕迹。 这里揭示出的问题就是我们更多地依赖于别人的思考，而缺乏学术自主性、缺乏自身发现问 题的能力。很多研究者对于国际立法、司法和其他法律实践(例如联合国大会第六委员会、国 际法委员会、国际法院的最新动态)不够了解;对于中国与国际法相关的实践，特别是面临的 争端及其解决也认识不足。 这种跟进式的研究就很难使中国国际法研究具有独立性和原创性， 就很难使中国的国际法研究与其他国家的国际法研究并立。 (二)未能鲜明展示中国立场 从研究内容与观点的角度，很多研究成果未能凸显中国在国际事务中的立场与态度。中国的 国际法研究，不仅应当体现视野里的中国，还应当体现方法上的中国、立场上的中国。虽然 我们承认，国际法的概念、术语体系、问题题域源自西方，是由西方大国、西方学者奠基的; 但是作为体现和反映国际关系、说明国际关系、在一定程度上调整国际关系的理论体系，国 际法同时也是一种公器。 国际法不是西方学者的专利， 中国面临中国问题、 站在中国立场上， 应当能够取得与西方学者不同的视角、方法、主题、结论。特别是鉴于中国是最大的发展中 国家， 具有特殊的半封建半殖民地历史， 对于国际法的理解、 使用都与其他国家有不同之处， 是可以有很宽广和独特的论域的。但是，迄今为止，在这方面的进展还很小。对于具有普遍 性理论价值和实践意义的问题，中国学者追随的多，自主思考的少;对于有中国特色的论题， 中国学者国际法学者的研究未能深入：应付了事的多，认真对待的少;具有新颖思维、理论创 见的作品殊为少见。[5]不可否认的是，当前，一些研究成果还显示出不求甚解、人云亦云的 问题;在很多国际法律领域，我们的学术成果还是重介绍、轻研究，浅尝辄止，理论上难以深 入，层次上不能提高。中国在国际法研究上，赶时髦、追热点的现象仍然存在，这些作品并 不是为了跟踪国际最新动态，针对新问题提出对策，而仅仅是随时应景，新鲜炒作，既缺乏 实践指导意义也缺乏理论上的贡献。在很多方面，虽然分析中国相关问题的文章确乎存在， 但真正能为政府在外交中提供理论支持的并不多见， [6]大多数论着与现实联系不紧密，， 或者 说貌合神离。与此同时，关于和平共处五项原则、中国的和平发展目标、中国提出的和谐世 界的主张，本来深入的分析，是可以发掘到理论资源和梳理出实践导向的，可以为中国的外 交战略提供理论阐释和方向指引，但是很多学者在这方面采取的态度都不够认真，要么漠然 置之，要么采取了贴标签的方法，将相关的概念与既有的问题生硬地摆在一起，没有进行有 机地深入探讨。 (三)未能系统遵循学术规范 从形式的角度，很多研究成果没有形成或遵 循系统的学术规范。中国国际法研究的最主要弱点在于大多数研究论文和着述论证不充分。 这不仅体现为实证主义的方法不足，也体现为批判建构方法的不足。规范训练、学术传统、 资料积累的差距是中国国际法的总体研究处于落后状态的直接原因。 1.在研究方法上，很 多学者都认为，西方学者的研究也存在着很多的弊病和不足，在方法上的突破和建树亦不多 见， 但是中国国际法研究的方法自觉更是远未形成。 [7]国际法的研究方法在法学研究中是相 对传统的，虽然名目繁多，但归结起来只有三种具代表性的主要进路：(1)实证法进路，以文 本或者实践出发分析问题，即以法律规范、司法判决等法律文件为基础，或者以国际社会在 某一方面的实践为基础进行逻辑分析、文义分析，在此基础上比较或推演出一些基本的取向 或者原则。这是一种实然的、经验主义的方法。(2)社会法进路，即把国际法看成是社会过程 的产物、社会控制体系的一部分、社会秩序构建的工具。这种进路更注重把国际法的规范放

到社会的整体语境之下进行分析和解读，比如通过国际法与国际政治的结合，审视国际法订 立的过程，分析其规范背后的原因;或者根据国际关系的格局讨论国际法遵守的模式。(3)自 然法进路，以文本之外的伦理准则、理性原则为标尺，去审视现有的规范，评论其优长与不 足， 或指明其发展趋向。 由于这种标尺在法理上被称为自然法(分为古典自然法和分析学派的 自然法)，所以可以归结为自然法进路。这是一种应然的、超验主义的方法。 笔者认为，这 三种方法虽然在对法律性质的认识上存在差异，但并非相互矛盾，而是可以相互补充、彼此 结合。具体地说，即是在明确把握现行的规范及其运作的基础上，通过一套建立好的价值体 系进行分析，指出现有文本和实践的利弊，并预设其未来发展的方向与方式。这种研究方法 可以称为批判现实主义，即以现实为基础、以批判的视角为杠杆，翘动现实的变革与完善。 但就笔者所见的范围，这种新的研究方法不仅未成主流，而且采用者也为数寥寥。从这个意 义上讲，国际法研究的方法层面，中国和西方都没有达到理想的程度。但是在这方面，中国 学者的总体差距仍然存在。那就是在总体上实证主义的框架下没有遵守实证主义的同一律规 范，有时会将实然和应然混淆。而西方学者的思维路线显得更清晰一些。与此同时，西方国 际法研究者经常有一种理论自觉，即将一些问题抽象化、理论化，将现象通过理论框架表述 出来，而中国国际法学界作为一个整体还没有形成这种理论自觉。 2.在论着的形式上，笔 者认为，实际上中西学者的研究各有短长。英美学者(特别是美国学者)在问题阐述的过程中 虽然不乏具有启示性的分析和论断，但总体上显得比较杂芜和零乱，整体系统结构的逻辑感 不强、不够明确。与此相对，中国国际法研究的论文由于一般篇幅较短，反倒显得更为明晰 和流畅。但是，在学术规范化方面，中国学者似乎还有距离。西方的国际法论文一般在结构 上分为导论(引言)、主体、结论几个部分，在导论部分概述问题，在主体部分提出问题、分 析问题，有时也会提出解决的途径或者认识的方法，最后简短地总结。[8]这种方法虽然有套 路之嫌，但确实符合思维的一般规律。中国国际法研究虽然各自有其结构的内在逻辑，却没 有总体的共同章法。一方面当然可以说是百花齐放，但也令人疑惑学术规范尚未成熟。 3. 论证缺陷。就中国国际法研究的学术规范而言，结构问题并不是关键的问题，最主要的问题 可以归结为论证不足。根据笔者的统计， 《 美 国 国 际 法 杂 志 》 (American Journal of International Law)上的论文(排除篇幅较短的评论和书评，下同)平均每篇注释为 160 个左 右;《哈佛国际法杂志》( Harvard Inter-national Law Journal)上的论文平均每篇注释为 300 个左右;《密歇根国际法杂志》( Michigan Journal ofInternational Law)上的论文平 均每篇注释为 70 个左右;《欧洲国际法杂志》(European Journal of Interna-tional Law) 上 的 论 文 平 均 每 篇 注 释为 130 个 左 右 ; 《 国际法 与 比 较 法 季 刊 》 (International and ComparativeLaw Quarterly)上的论文平均每篇注释为 120 个左右。而笔者计算，2004 -2008 年中国主要学术杂志[9]上的国际法论文引注平均为 30 个，其中到最少的只有两个注释。虽 然注释多并不一定说明文章质量好，因为除了多读书，好文章还需要思想敏锐、见解独到、 条理清晰;但是注释少却能说明多数论文底子薄。 换言之， 扎实而丰富的文献基础虽然不是优 秀文章的充分条件，却是必要条件。[10]中国学者的有些文章自说自话，做出的论断经常缺 乏任何佑证，不仅表现出学者的研究作风比较草率，也在一定程度上揭示出一些中国学者阅 读不足。读者有理由怀疑，在这一领域，有关学者先前已经进行了一些分析、解释和论断， 而这位作者未能提及，是不是意味着这位作者没有接触到?如果不是，他/她有什么理由视而 不见?如果观点与以往作者相同或相似， 这种忽略会产生剽窃的嫌疑;如果与以往作者的不同， 这种不同的理由、优长也没有充分的论证，让读者不能有充分的理解。总体上看，这种态度 对于学术积累与进步的促动力量明显不足。 应当看到，这种国际法学术研究成果中所存在 的论证深度广度不足、使用第一手材料较少的问题现在已经有了很大的进步。笔者看到一些 新近出版的年轻学者的着作(大多在博士论文基础上修订而成)引证翔实、 论证比较严密;一些 博士论文也在学术规范上达到了较高的水平，研究深入细致。这充分证明，中国国际法的未

来发展是很有希望的。



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