中外双边投资协定中的NPM条款研究

发布时间：2017-04-24 03:13

  本文关键词：中外双边投资协定中的NPM条款研究，由笔耕文化传播整理发布。

【摘要】：在双边投资条约关系中，缔约国保留采取措施维护国家根本安全利益的权利，已经成为双边投资协定承诺的例外。NPM条款即属双边投资协定中列明的这一带有排除性质的条款，它确保了国家以根本利益为由采取特殊行动的自由，并且将行动后果造成的损失转由外国投资者承担，从而重新分配和平衡了外国投资者和东道国之间的风险和利益。中国作为吸引外资和海外投资并重的大国，签订的双边投资协定数量位居世界第二，但在如此众多的双边投资协定中，仅有一成多规定了NPM条款，整体采纳率低，可见对NPM条款的重视和利用程度远远不够。同时，我们也应该看到，在中外双边投资协定的缔约实践中，NPM条款的从无到有，确实可喜可贺，表明了国家主权意识和吸引外资安全意识的增强，降低了投资和利用外资的盲目性。但是，纵观现有中外双边投资协定的条款设计，具体规定模式各不相同，存在的主要和突出问题是笼统模糊、设置上缺乏技巧性和实践上缺乏操作性。在我国和其他国家签订的投资协定中，如果说没有NPM条款的规定是不能容忍的，那么没有一个科学、完善的规定更是比没有规定更可怕，在这方面，围绕阿根廷与美国投资协定第11条的国际仲裁案例已经给我们提供了前车之鉴。从国际上的仲裁实践来看，援引NPM条款成功与否，关系到赔偿责任的大小及有无，为此，不能有半点的含糊不清。 本文综合运用了文献研究、实证分析和比较研究等分析方法，以中外双边投资协定的已有规定为切入点，结合国际投资法上的典型仲裁案例，重点论述了现有NPM条款的解释和适用标准，明晰了NPM条款与国际习惯法上类似规定的四个方面的不同，从而避免了在实际运用中将二者混为一谈的做法，并且鉴于二者的不同，建议性的提出了针对NPM条款这一双边自主安排所特有的仲裁审查、认定标准，或者采较为严格标准或者采相对宽松的标准，同时也为我国在仲裁实践中积极运用NPM条款进行合理抗辩作出了指导。最后，文章在前面阐明的已有NPM条款规定及应用实践的基础上，高瞻远瞩，创造性的提出了对未来中外双边投资协定中将有NPM条款的几点设想，适应了中美等中外正在进行或即将进行双边投资协定谈判的时代要求，具有深远的现实意义和影响。文章除了引言和结论，共有六个部分，总体来看，文章的主要创新点有以下几点： 在第一部分，对中外双边投资协定中的已有NPM条款的规定方式做了分类梳理。不同的规定方式选择直观形象的反映出NPM条款重要性、可操作性以及效力的大小，同时也能体现出我国和其他国家在NPM条款上的利弊选择。首先，NPM条款在协定中的分布位置不同，则重要程度有异。在序言中作宣示性规定与在议定书中作补充性规定，“一前一后”给人的感觉不同。其次，中外双边投资协定中NPM条款的内容有别，有抽象、笼统和具体、细化之分，两者的可操作性一弱一强。再次，采整体、统一规定方式的NPM条款其效力具有全面适用力；反之，若采局部、个别规定的NPM条款其适用效力就会大打折扣。 在第二部分，笔者一分为二，辩证的去看待中外双边投资协定中的NPM条款。一方面批判性的指出现今我国在NPM条款问题上或者未作规定或者随意规定的做法，另一方面又客观评价了我国正尝试积极运用NPM条款平衡双边投资关系的价值和深远意义。 在第三部分，在NPM条款的解释原则上，笔者提出要首先考虑缔约国双方的共同意图和协商一致作出的解释，这一解释具有优先适用效力，仲裁庭必须充分尊重缔约国双方的共同的最高利益。在接下来对NPM条款构成要素进行解释和说明的时候，特别是关于公共健康这一目标的阐述，笔者提出我国可以根据本国的特殊情况和健康、卫生的实际需要，在健康领域规定一个适合国情的更严厉的标准，在这方面，SPS协定也为此种做法提供了法律上的支持和肯定，我们必须充分引导NPM条款向更高标准的健康保护迈进。此外，在“关联度要求”方面，笔者提出可以借鉴“最小程度的触犯”这一标准来判断缔约国所采举措是否必须、是否与目的相称。 在第四部分，运用比较研究的方法，指出了NPM条款与国际习惯类此规定在实质内容、理论原因、适用范围和效力来源方面的不同，只有找出二者的区别所在，才能避免在适用时把两者等量齐观、同等对待的做法，，这也为第五部分的内容做好铺垫。 在第五部分，提出了仲裁庭在审查和认定缔约国政府行为是否合乎NPM条款要求时应该视情况或采较为宽松或采较为严厉认定标准的观点。宽和的审查标准对应的是协定中存在自主判断性质的NPM条款，而严格的审查标准对应的是协定中存在的NPM条款明示或默示的将评价权授予仲裁庭。此外，笔者还鲜明的提出了仲裁庭针对NPM条款的解释和适用必须是连贯的、一致的，以及缔约国援引NPM条款进行仲裁抗辩时要根据难易程度的不同灵活进行策略选择。 在最后一部分，笔者在综合前面对NPM条款已有规定的现状、评价、解释、比较和适用方面的分析后，创造性的提出了中外双边投资协定中未来NPM条款的几点设计构想，在NPM条款的性质界定、效力范围、审查认定以及适用后果方面提出了独到的见解。尤其是在援引NPM条款是否意味着免予赔偿的问题上，目前尚没有统一定论，笔者建议应该采强制性补偿的做法，改违法性赔偿为公平性补偿的说法，一字之差，法理依据大不相同。
【关键词】：NPM条款 规定方式 利益平衡 国际习惯法 审查标准 补偿
【学位授予单位】：中南民族大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2013
【分类号】：D996.4
【目录】：

• 目录5-7
• 摘要7-10
• Abstract10-13
• 引言13-18
• 第一章 中外双边投资协定中已有 NPM 条款规定的现状分析18-22
• 一、 NPM 条款的从无到有18-19
• 二、 NPM 条款的规定方式19-22
• （一） 整体统一规定与局部个别规定19-20
• （二） 抽象笼统规定与具体细化规定20-21
• （三） 序言的宣示性规定与议定书的补充性规定21-22
• 第二章 中外双边投资协定中已有 NPM 条款的存在问题与评价22-25
• 一、 NPM 条款存在的问题22-23
• （一） NPM 条款在中外双边投资协定中利用率较低22
• （二） NPM 条款在设置上有很大的随意性22-23
• 二、 NPM 条款的价值评价23-25
• 第三章 中外双边投资协定中已有 NPM 条款的重新解释25-31
• 一、 解释的原则25
• 二、 有关异议点的说明25-31
• （一） 关于适用条件25-26
• （二） 关于适用范围26-27
• （三） 基于目的的限制27-29
• （四） 关联度要求29-31
• 第四章 NPM 条款与国际习惯类似规定的比较31-33
• 一、 在实质内容方面31-32
• 二、 在理论原因方面32
• 三、 在适用范围方面32
• 四、 在效力来源方面32-33
• 第五章 中外双边投资协定中已有 NPM 条款的审查和适用33-35
• 一、 ICSID 仲裁庭对 NPM 条款的认定和审查标准33-34
• （一） 采较为宽松的认定标准33-34
• （二） 采较为严厉的认定标准34
• 二、 缔约方基于 NPM 条款的抗辩34-35
• 第六章 中外双边投资协定中对未来 NPM 条款的几点设想35-39
• 一、 NPM 条款的商签与续订在谈判中进行35-36
• 二、 中外双边投资协定中对未来 NPM 条款的缔约选择36-39
• （一） NPM 条款宜定性为自主判断条款36
• （二） NPM 条款的效力宜采“整体适用型”36-37
• （三） NPM 条款的适用应接受 ICSID 仲裁庭的审查37
• （四） 援引 NPM 条款后赔偿问题的考虑37-39
• 结语39-41
• 参考文献41-43
• 致谢43

【参考文献】

中国期刊全文数据库 前6条

1 王楠;;危急情况之习惯国际法与投资条约中的不排除措施条款——兼论CMS案和LG & E案[J];比较法研究;2010年01期

2 左海聪;;GATT环境保护例外条款判例法的发展[J];法学;2008年03期

3 张恺;马红军;张庆林;;TBT协议与SPS协议若干问题研究[J];法制与社会;2008年21期

4 孙南申;彭岳;;中美投资保护协定谈判中的“非排除措施”条款研究——以中国海外投资风险分析与安全保障为视角[J];国际商务研究;2011年06期

5 章毅;;国际投资条约中的排除适用条款[J];理论界;2012年02期

6 梁丹妮;;论双边投资条约中的不排除措施条款——以ICSID专门委员会撤销Sempra案与Enron案裁决为视角[J];西北大学学报(哲学社会科学版);2011年05期

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本文编号：323493