国际私法立法完善文献综述

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国际私法立法完善文献综述

一、 研究背景
近年来，我国对外开放的步伐不断加大，涉外贸易市场空前活跃，国际竞争也是相当激烈。随之而来的涉外民事纠纷更是层出不穷，但大多以我国受害者权益无法实现这一结果告终。如在东芝笔记本电脑事件、三菱汽车事件、日航事件、奔驰汽车事件中，我方当事人显然都十分的被动和尴尬。究其原因，在于用于调整该部分法律关系的我国国际私法的落后与缺位。显然，我国现有国际私法立法凌乱而且分散，内容残缺不全、过时老套。在这方面，我们历史上没有少吃过亏。例如，因没有国家及其财产豁免的规定，导致了“贝克曼诉中华人民共和国案”、“湖广铁路债券案”的发生。还好，2002年底，全国人大常委会分组对《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《民法草案》）进行分组审议。其中第九编名为“涉外关系的法律适用法”，也即我国国际私法的系统立法已提上日程。《物权法》已于2007年3月16日正式通过并且于当年10月正式实施，而我们的国际私法似乎胎死腹中，少有音讯。
恰逢此时，国际上通行的做法是进行国际私法的集中化立法，也即掀起了一股法典立法的狂潮。中国学界面对这种潮流的涤荡与席卷，似乎无法抗拒，面对其巨大的吸引力，纷纷致力研究。但对是否应该进行法典立法和是否可以进行法典立法则讳莫如深，立场不是很坚定。种种迹象，值得深思：现行国际私法在立法中到底有哪些致命伤？导致这些缺陷的深层次原因又何在，是否有改善的可能？有没有对我国国际私法进行改革的必要和可能？怎样进行改革比较可行？带着这些疑问，似乎探求一种适合我国国际私法改革的理想模式就显得至关重要了。
二、研究现状
（一）关于世界国际私法立法的研究
1.有关世界国际私法立法的最新理论与实践
从大量的学术资料（如赵相林,杜新丽编著的《中国国际私法立法问题研究》、刘仁山的《国际私法》）可以看出，国际私法的最早成文条文出现在中国的唐朝，而大规模的集中体现或者说以学说的高度出现则始于西方。韩德培先生认为，国际私法萌芽于13世纪以前，并经历了萌芽阶段、法则区别说时代（13-18世纪）、近代国际私法（19世纪）、和当代国际私法四个阶段。刘仁山教授则对后三个时代进行了详细的划分和阐述。而现代国际私法发展更是如日中天，极为迅速。
进入现代国际私法学时代后，欧洲大陆此时关乎国际私法立法的研究呈现以下特点：国际私法的比较研究和国际私法革新改良思潮的出现和盛行。20世纪初，欧洲国际私法学者主要通过比较的方法研究冲突规范以及法律适用理论，以此来弥补冲突规则的机械性和僵化性所带来的弊端，从而促进了统一国际私法条约的大量出现。20世纪中期以来，无论是普通法系国家还是欧洲大陆法系国家都出现了一股抨击和批判传统国际私法冲突规则的潮流，在这股潮流的影响下，德国、突尼斯、列支敦士登、意大利、罗马尼亚、澳大利亚、美国路易斯安那州、加拿大魁北克省等都对国际私法立法进行了改革。韩德培先生主编的《国际私法问题专论》和杜涛先生的《国际私法的现代化进程》中均有相关详论。
现代英美的国际私法立法学说，在原有基础上有很大的突破。英国法学家莫里斯在戴赛“既得权说”基础上进一步提出“公平需要说”，认为英国在涉外民事关系中适用外国法是为了在当事人之间维护公平，保护双方当事人的利益，而不是为了对外国表示礼让或鼓励有关国家适用英国法。美国法学家库克认为斯托雷的“属地法説”仍未摆脱礼让的束缚，以其为代表的现代学派不仅抨击礼让说，还要求抛弃英国戴赛的“既得权说”。库克在此基础上提出了本地法说，主张应该抛弃传统理论，强调一国法院在审理涉外民事案件时适用的是本国法，而非外国法。该学说被认为是现代英美国际私法理论研究的基础，并在美国1971年的《冲突法重述》中得到体现。接着美国法学家柯里提出了“政府利益（分析）说”，主张在确定涉外案件的法律适用时，法院应该分析案件与哪个洲或国家有正当利益来确定其应适用的法律。刘卫国先生认为这样实际上扩大了法院地法的适用范围。此外，美国法学家里斯综合“重力中心” 论、“联系聚集”论等概念，提出“最密切联系说”，主张在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律关系有关的各种因素，确定哪一地域与案件有最密切联系，并以该地域的法律为其准据法。由其本人主持编撰的1971年《冲突法重述》将这一原则确定下来了。
在这些理论的影响下，各国纷纷建立和完善自己的国际私法法典。自19世纪末以来，已在世界范围内掀起了一股国际私法法典化改革的浪潮，二战后的国际私法法典化运动更是异军突起。如1939年的《泰国国际私法》、1964年捷克斯洛伐克的《国际私法和国际民事诉讼法》、1966?的《波兰国际私法》、1979年《奥地利联邦国际私法典》、1979年《匈牙利国际私法》、1982年土耳其《国际私法和国际民事诉讼法》、1982年《南斯拉夫国际冲突法》、《突尼斯国际私法》、《意大利国际私法》、1988年《瑞士联邦国际私法法规》。
2.有关世界国际私法立法的发展趋势
关于世界国际私法的立法趋势，最显著的就是集中（法典）化趋势、趋同化（相互渗透）趋势以及社会本位趋势。李双元教授认为，当代国际私法的新发展主要表现为调整范围不断扩大、内容不断完善、趋同化日益明显。肖永平先生则认为法典化是其首要特征，立法技术也在不断提高，结构日趋完善，方法不断改进，学者的影响也来越大；同时也提醒道，法典化表现出来极大的不均衡性。董世闻在《从国际私法价值取向的变迁看国际私法发展趋势》中指出，在注重采取灵活法律分析方法结合立法精神进行比较分析，追求个案公正的价值取向的前提下，今后传统国际私法和现代国际私法交互融合、互相借鉴，确定性和灵活性相结合将是国际私法的一个重要发展趋势。并藉此总结出三大发展趋势：一为法官自由裁量权的广泛应用及合理限制；二为当事人意思自治范围的扩大和对挑选法院的可能性限制；三为国际统一实体法大量出现。
徐崇利则在《规则与方法》中指出，传统大陆法系国家注重成文规则的制定，而英美法国家相形之下更注重方法的灵活应用。前者必然带来法律选择在相当程度上的稳定性、可预见性和一致性；同时由于一般不涉及公共利益和社会政策，故不需要什么实体法上的公正，而只需达到法律适用上的公平，这就使得大陆法系国家最终实现的只能是冲突法上的公正。相反，英美法系认为法律适用必须考虑公共利益和社会政策，追求的是实体上的正义。为克服两法系各自先天性不足，互补成为他们的最佳选择；事实上他们确实做到了完美结合与和谐统一。欧洲传统国际私法中渗入“政策定向”方法，发展了强制性法律规则的适用制度；引入从属性冲突规则；并对传统冲突规则进行了“软化” 处理：广泛承认意思自治原则，引入最密切联系原则等方法，增加选择性冲突规则，适用为实现某些社会政策的特殊法律选择规则。以美国为代表的英美国家苦于单纯为“方法”的现代冲突法学说应用于司法实践，容易造成法官选择法律上的擅断，带来很强的主观性，实体上的公正也大打折扣；于是很自然就将传统冲突规则与现代灵活法律选择方法相结合，并在现代法律选择方法的框架内发展定性的冲突规则。黄世席等则提出，二战后，在整个民商法领域，世界各国无不把权利本位和社会本位奉为指导思想，并通过调整自身冲突规范来使冲突规范的趋同化加强。
（二）关于我国国际私法立法的研究
1.关于中国国际私法的立法现状
大凡涉及中国国际私法的文献似乎都会谈到中国国际私法的立法现状。其中赵相林先生编著的《中国国际私法立法问题研究》涉及较为详尽。他们认为，我国现有国际私法立法，采用的是分散立法式和专章专篇立法式相结合的立法模式，体系多层次，渊源多元化，已初步形成立法轮廓，内容涵盖了冲突规范、涉外民事诉讼、涉外商事仲裁。我国国际私法第一部涉及现代国际私法的法律诞生于1985年，即现已废除的《涉外经济合同法》。其他法条内容还可散见于《宪法》、《民法通则》第八章、《民事诉讼法》第四编、《海商法》第十四章、《票据法》第五章、《民用航空法》第十四章、《仲裁法》第七章、《公司法》第九章、《商标法》、《继承法》、《合同法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中国银行对外商投资企业贷款办法》、《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》以及最高人民法院以“通知”、“执行办法”、“批复”、“问题解答”等方式所作有关国际私法条文的司法解释。
中国国际私法植根于计划经济时期的土壤，其成长过程不乏非议之声。中国国际私法的缺陷，已成为国际私法学界的众矢之的，从法学大家到普通学员的口诛笔伐屡见报端。将这些学者的观点整理起来，大致有以下几种：一、整体上缺乏统一的规划，立法带有严重的随意性；二、体系分散、零乱、不严谨；三、立法技术较粗糙，法律规范之间相互抵触且不周延；四、立法严重缺位，新近领域更未涉足；五、直接适用的成文法条太少，而相关司法解释过多。
2.关于中国国际私法的立法完善的建议
肖永平、丁伟、徐伟功等认为，我国国际私法的出路在于与世界接轨，吸收世界的先进经验和最新研究成果。尤其是肖永平先生，以其超前的犀利眼光，洞察到中国国际私法的发展趋势。学界甚至一致认为，中国国际私法最佳出路是“条件成熟时制定国际私法法典”，同时在原则上提出了一些建议，整理起来主要有：引进英美的灵活方法，对国际私法进行“软化”处理；推广意思自治原则适用；规范并加大最密切联系原则的适用力度；注重社会公共利益的保护和政府政策的考虑。
中国国际私法学会更是以前瞻的目光将理想现实化——制定《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）以供立法机关参考借鉴。但该《示范法》毕竟定稿于2000年，其很多方面在学者眼里还有待完善。对此，徐伟功先生大胆地提出了自己的见解，甚至规划出未来中国国际私法法典的理想章节模式。
甚至有学者建议，全球化时代中国国际私法的立法理念应从主权优位向国际社会本位方向发展，具体方法上采取选择性连接点、意思自治、最密切联系原则等较为灵活的选择方法，同时明确指出其适用范围；确定适用最密切联系应考虑的连接点以及具体较特殊的民商事法律的选择适用规则；做到法律选择中的内、外国法律平等，体现内、外国法律的协调，以与国际接轨。并应体现保护弱方当事人正当、合法权益，体现社会本位以及法律选择的适当性。
三、本人的研究思路
从上述研究文献来看，我国学界针对中国国际私法的立法现状研究，集中局限在对立法缺陷的研究，而很少看到我国国际私法立法的闪光点，如我国独创的“平等互利说”等先进成分和有利优势，这不符合辩证唯物主义世界观和方法论。针对产生上述如此这般不足的原因，只有丁伟、徐伟功等少数学者就其指导思想作过剖析；也很少就导致我国国际私法立法出现一系列问题的深层次原因进行系统深究。没有解决其根本原因则很难做到治标治本。
而纵观上述专家学者的立法建议，我们可以清晰地看到，学者们更多的是针对原则性、大方向提出相关建议，却很少对具体的体系设计、甚至整个法律体系进行统一考虑和统筹构建。其次，学者们更多的是就建议而建议，却很少触及相关可行性的理性论证。再有，就是学界认为在“条件成熟时进行法典立法”，但何时为条件成熟之时，却讳莫如深、闭口不谈。有些学者更是主张，现在的条件尚不成熟，不宜立即进行相关法典立法的尝试。
笔者拟以分析我国国际私法立法现状尤其是相关立法缺陷为突破口，进一步分析、归纳导致此种缺陷的原因，在正视我国优势、扬长避短和吸取前车之鉴教训的基础上，放眼当今世界国际私法的发展趋势，，取其精华并结合中国具体国情，提出自己的立法构想，并作可行性论证。
在此基础上，笔者拟从以下几个方面进行阐述：中国国际私法立法的现状及缺陷、立法缺陷带来的不良后果、导致我国国际私法立法不足的原因、世界国际私法立法的发展趋势、我国国际私法立法的理论发展状况、完善我国国际私法立法的构想、完善构想的可行性论证（包括要实现该构想所应具备的条件）。
总之，在中国国际经济政治地位不断上升，对外贸易与日俱增，国际竞争空前激烈的今天，没有理由在国际私法立法上继续落后，笔者愿为此贡献微薄之力。
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