论我国环境法中的总行为控制制度

  本文关键词：环境法的辉煌、挑战及前瞻，由笔耕文化传播整理发布。

论我国环境法中的总行为控制制度

发布部门：法学月刊杂志社     发布时间：2016-02-29

　　论我国环境法中的总行为控制制度

　　●徐祥民【作者单位：天津大学法学院。本文系教育部哲学社会科学发展报告建设（培育）项目“中国环境法制建设发展报告”（13JZD041）的阶段性成果。】

　　【内容摘要】  以总行为控制为直接规制目标的环境法许可执法者设定一定的目标，并为此目标而采取行动。贯彻总行为控制主义的环境法的突出特点是不关心作为个体的自然人、企业等的行为以及个体行为的单个结果，而是以对环境的总和性影响和造成总和性影响的总和行为的控制为目标。我国环境法律中的总行为控制制度主要包括排放总量控制制度、取用总量控制制度、基本环境能力保持制度、保护区制度和环保“红线”制度、环保名录制度、环保规划制度等。总行为控制制度之所以未给我国环境保护事业带来期待之成功，与其不是我国环境法律法规普遍采用的制度、处于环境法律制度体系的边缘、有关法律宣示建立的总行为控制制度缺少操作规程的支持、法律宣示的总行为控制制度没有做好让政府负责的准备、现行法律的实施无法保证总行为控制指标符合社会所需要的环境质量标准等密切相关。

　　【关键词】  总和行为  总行为控制制度  总量控制  中国环境法

　　我国环境法的基本立法模式是设定行为规范、规定对违法者的处罚，其直接规制目标是自然人、法人等主体的行为。以自然人、法人等主体的行为为直接规制目标的立法依赖于执法机关的执行，包括执行法定处罚。不管是1989年颁布的《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法（1989）》）、2014年新修订的《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法（2014）》），还是《中华人民共和国水污染防治法》（以下简称《水污染防治法》）等污染防治法、《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）等资源保护法、《中华人民共和国野生动物保护法》（以下简称《野生动物保护法》）等生态保护法、《中华人民共和国防沙治沙法》（以下简称《防沙治沙法》）等环境退化防治法，由众多法律文件组成的我国环境法大致包括环境保护事务法和环境保护手段法两大子系统（我们也称之为两大“方阵”），其中的环境保护事务法大致包含污染防治法、资源保护法、生态保护法和环境退化防治法四个分支。参见徐祥民、巩固：《关于环境法体系问题的几点思考》，《法学论坛》2009年第2期；徐祥民主编：《中国环境法制建设发展报告（2010年卷）》，人民出版社2013年版，第55～107页。】大致皆采此立法模式。除此之外，在众多单行立法的环境法律制度体系中，还存在另外一种立法模式，被称为总行为控制模式，其以出自不同主体的总行为和由总行为造成的总影响为法律的直接规制目标。不少学者都因注意到环境状况迟迟得不到有效改善，环境保护的努力收效不甚明显而审视环境立法是否完善，【不少研究者都依据环境立法的增加并未带来环境的相应改善而对环境法和环境执法提出批评。参见孙佑海：《改革开放以来我国环境立法的基本经验和存在的问题》，《中国地质大学学报》2008年第4期；王灿发：《环境法的辉煌、挑战及前瞻》，《政法论坛》2010年第3期；汪劲：《中国环境法治失灵的因素分析——析执政因素对我国环境法治的影响》，《上海交通大学学报》2012年第1期。】而分析环境立法所采用的包括总行为控制在内的不同模式显然有助于加深对环境法完善程度的认识。

　　一、总行为控制制度的设计思路

　　“设定行为规范、规定对违法者的处罚”是行政法律法规普遍采用的立法模式，这种可以简化为“规范+罚则”模式的设计思想可称为不法行为惩罚主义。贯彻这种设计思想的环境法以具体的行为人的行为为直接规制目标，追求行为人对法律的“不犯”。采此立法模式，立法者常常无法预知法律实施所产生的效果能达到怎样的水准。具体到环境法上就是立法者无法预知法律实施所产生的环境保护效果究竟有多大。这是因为环保结果决定于环境行为主体（简称为义务人）的行为，而非决定于义务人对法律的遵守和执法者对法律的执行。义务人的遵守和执法者的执行一定会产生一定的结果，但却不一定会产生使环境质量达到某种标准的结果。以水污染防治为例，即使所有的排污企业都依照水污染防治法规定的排污标准进行排污，依法缴纳排污费和超标排污费，即使所有的执法者都严格执法，强制所有排污者依照法定标准排污，对所有违反者都严格执行法律规定的处罚，法律实施的结果却可能是接受排污者排放的污染物的水体严重污染，或排放活动所在的流域严重污染。【1996年修订通过的《水污染防治法》第16条确认存在“实现水污染物达标排放仍不能达到国家规定的水环境质量标准”的情况，该法确认的也是已被反复证明的事实。】这样的法律虽对排污行为具有调整作用，但对环境能否得到有效改善却无保障作用，换言之，这样的法律实施意味着对排污行为的约束，但却不必然会产生社会所需要的环境保护结果，即这样的环境法的实施之“因”不必然产生社会所需要的一定品质的环境这种“果”。

环境保护不是一项需要“做一做”的工作，而是一项必须做到一定程度才能产生人们所需要结果的工作。这里所说的“人们所需要结果”笼统说来就是对人无害，是使环境达到或保持人类所需要的一定的“品质”。【关于环境品质在环境保护法中的地位、环境品质与环境立法的关系等分析，可参见徐祥民、朱雯：《环境利益的本质特征》，《法学论坛》2014年第6期。】“规范+罚则”模式的环境法不必然产生这样的效果，具言之，毁坏林木的人即使都依法补种“毁坏株数一倍以上三倍以下的树木”，【我国《森林法》第44条规定：“违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款。违反本法规定，在幼林地和特种用途林内砍柴、放牧致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木。拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付。”】也无法让我国森林的覆盖率提升到美国或日本那样的高度，或者一定地区人们生活或生态保护需要达到的高度；一定海域内的所有海洋工程建设项目的环境保护设施都能“与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用”，【参见我国《海洋环境保护法》第48条之规定。此外，该法第44条也提出了“三同时”的要求。《海洋环境保护法》第44条规定：“海岸工程建设项目的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。环境保护设施未经环境保护行政主管部门检查批准，建设项目不得试运行；环境保护设施未经环境保护行政主管部门验收，或者经验收不合格的，建设项目不得投入生产或者使用。”第48条规定：“海洋工程建设项目的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。环境保护设施未经海洋行政主管部门检查批准，建设项目不得试运行；环境保护设施未经海洋行政主管部门验收，或者经验收不合格的，建设项目不得投入生产或者使用。”】在其他污染源不变的情况下，这与一定海域的海水水质能否达到一类或二类也无必然之联系；所有的渔船都依法使用渔具，且都只在非禁渔期和非禁渔区实施捕捞活动，但也并不必然带来渔业资源的恢复。这些都是环境保护实践已反复陈述和证明过的事实。

　　于是，一种新的立法思路产生了，，那就是许可执法者设定一定目标并为此目标采取行动，其典型形式表现为污染物排放总量控制制度。所谓污染物排放总量控制制度就是由有决定权的机关或法律的执行机关确定或依法确定向一定环境单位或环境空间排放污染物的总量，即控制总量，要求或依法强制所有向有关环境单位或环境空间排放污染物者只能在其确定或依法确定的控制总量范围内排放。

　　排放总量控制制度【人们更加熟悉污染物排放总量控制制度，其实在我国环境法中可以找到的排放总量控制制度已经超出了污染防治领域。《生态文明体制改革总体方案》要求建立的“全国碳排放控制制度”（第五章第十九节）就不在污染防治范畴之内。故此，本文所说的排放总量控制制度是包括但不限于污染物排放总量控制的环境法律制度。】的核心是使向一定环境单位或环境空间排放物质者实际排放物质的总量小于或等于控制总量。总行为控制这一立法模式的突出特点是不关心作为个体的自然人、企业等的行为以及个体行为的单个结果，而是只关注无数个个体行为所造成的总结果。“控制总量”是为无数排放者设计的量，实际排放总量是无数排放者排放行为的总结果。总行为控制这种立法设计只考虑“控制总量”与实际发生的排放总量之间的关系，处理“控制总量”和实际排放总量之间关系的手段不是法律向义务人提出的某种行为标准，而是管理机关的管理行为。

总行为控制立法模式要实现的环保目标是无数行为人行为的总结果，根据此点，我们可以称这种立法设计中的控制制度为“总结果控制制度”。学界普遍使用的“总量控制制度”概念就是在此意义上给这种制度命名的。如果对这种制度的实施过程再作进一步的考察，就会发现，这种控制制度所要实现的目标是人们行为的结果，在污染防治中就是排污者行为的结果，对污染物排放总结果的控制实际上是通过对人（众多排放者）的行为的控制来实现的。要控制实际排放总量，要想让实际排放总量小于或等于控制总量，就须控制向一定环境单位或环境空间排放物质者的总行为，也就是造成实际排放总量这一“总和性”结果的总和行为。【所谓总行为或总和行为与哲学上说的总和活动相类似，吴晓明先生的看法可以用来帮助我们认识总和行为。他的一项研究的结论是：“只有历史唯物主义，才可能真正引导对于社会历史现象的科学研究和科学分析。只有在探讨‘社会关系体系的发展’、人民群众的‘总和活动’的基础上，去理解社会历史现象的本质，去分析历史事变的根源，才可能说明观念、思想、概念、意识形态的存在、冲突和改变，从而掌握历史过程之生动活跃的辩证法。”吴晓明：《唯物史观：分析社会历史的科学指南》，《复旦学报（社会科学版）》1992年第1期。】排放总量控制制度的实质是对向一定环境单位排放物质的不同的排放者的总行为的控制。考虑到法律的调整功能发生在法律对人、对人的行为的影响这一过程中，把这种制度称为总行为控制制度更符合实际。与此相应，总行为控制制度所体现的立法设计思想也可以称为总行为控制主义。

　　与“规范+罚则”模式的环境法相比，总行为控制制度最突出的优点就是有效的执法可以收获预期的环保结果。仍以污染物排放总量控制为例，控制总量是由有决定权的机关或法律的执行机关确定或依法确定的，只要控制措施是有效的，只要有效地控制了各排放者的排放行为，实际排放总量就一定是小于或等于控制总量的一个量。采用这种立法模式，可让立法者确信：有效的执法必然产生小于或等于控制总量的实际排放总量；如果控制总量是按照某一环境质量目标设定的，则立法者可以确信：有效的执法必然产生控制总量所体现的环境质量目标。【下文将述及总行为控制制度若想产生理想的环境保护效果，须对控制总量的确定提出一个要求，即按照实现某一环境质量目标的要求确定控制总量。我国环境法采用了总行为控制制度但其实施却未产生理想的环境保护效果，其中一个重要原因就是法律没有对如何确定控制总量提出环境质量目标要求，环境保护实践中由执法者确定的控制总量不是以某种环境质量目标的实现为依据的。】

二、我国环境法律中总行为控制制度的安排

　　排放总量控制制度，尤其是其中的污染物排放总量控制制度是总行为控制制度的典型，或许也是总行为控制制度的原型，但它却不是仅有的总行为控制制度。在我国现行的环境法律中，按照总行为控制思路设计的，或体现总行为控制设计思想的制度并非只有排放总量控制制度。【在我国环境法学研究中，研究者往往只讨论排放总量控制制度，尤其是污染物排放总量控制制度，污染物排放总量控制制度以外的总行为控制制度，要么未受到研究者的重视，要么未被看作是与排放总量控制制度相同或相近的制度。】通过对环境法律中最有代表性的20种法律（以下简称“常用环境法”）的梳理，我们发现，总行为控制制度广泛存在于我国环境法律中，而其中使用较为普遍的是以下6种制度：（1）排放总量控制制度。（2）取用总量控制制度。（3）基本环境能力保持制度。（4）环境保护区制度和环保红线制度。（5）环保名录制度。（6）环保规划制度。

　　（一）排放总量控制制度

　　排放总量控制制度是以物质排放总量为控制目标的环境法律制度。【我们曾把环境问题或环境损害分为放累性环境问题和取竭性环境问题（参见徐祥民主编：《环境与资源保护法学》，科学出版社2008年版，第7页；另见该书第2版，科学出版社2013年版，第6页），这里所说的“排放”就是作为放累性环境损害的致害原因的排放。】在我国现行法中，它主要被污染防治法和规定环境法一般原则、制度等的环境法文件【在与《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《森林法》、《可再生能源法》等环境法律并列的状态下，《环境保护法》及其前身《环境保护法（试行）》都带有环境基本法的形式特征，这可能也是一些人把它们称为我国环境基本法的原因所在。但从法律的内容上，以及从上述环境保护单行法的相互关系等更能反映一项立法的法律地位的指标上看，不管是1989年、2014年的《环境保护法》，还是其前身《环境保护法（试行）》，都不具备我国环境基本法的身份，虽然它们也规定了环境基本法应当规定的一般原则、主要制度等。参见徐祥民：《环境基本法：环境法治建设的必需品》，《中华环境》2014年7月号。】所采用。最早规定污染物排放总量控制制度的是1985年10月1日实施的《上海市黄浦江上游水源保护条例》，其第6条规定“为确保黄浦江上游水质达到国家二、三级地面水环境质量标准，在水源保护区和准水源保护区内，实行污染物排放总量控制与浓度控制相结合的管理办法”。1986年，这项制度进入国务院文件。1986年11月21日国务院环境保护委员会通过的《关于防治水污染技术政策的规定》提出“对流域、区域、城市、地区以及工矿企业污染物的排放要实行总量控制”。在此之后，国务院颁布的《关于进一步加强环境保护工作的决定》【1990年12月5日颁布的《国务院关于进一步加强环境保护工作的决定》提出了要“逐步推行污染物排放总量控制和排污许可证制度”。】、《淮河流域水污染防治暂行条例》【1995年8月8日颁布的《淮河流域水污染防治暂行条例》第9条规定了“国家对淮河流域实行水污染物排放总量控制制度”。】等都宣布实施这一制度。1996年修订通过的《水污染防治法》许可“省级以上人民政府”使用污染物排放总量控制制度。该法第16条规定：“省级以上人民政府对实现水污染物达标排放仍不能达到国家规定的水环境质量标准的水体，可以实施重点污染物排放的总量控制制度，并对有排污量削减任务的企业实施该重点污染物排放量的核定制度。”自此，污染物排放总量控制成为我国污染防治法普遍采用的制度。【在《水污染防治法》颁布后，陆续有全国性和地方性的立法采用了污染物排放总量控制制度。例如，1998年9月29日山西省人大常委会审议批准的《太原市大气污染物排放总量控制管理方法》、1999年12月25日全国人大常委会通过的《海洋环境保护法》、2000年4月29日全国人大常委会通过的《大气污染防治法》、2008年2月28日全国人大常委会再度修订通过的《水污染防治法》等。】新修订的《环境保护法》在防治污染和其他公害一章宣布：“国家实行重点污染物排放总量控制制度。”这样，污染物排放总量控制制度便成了主要用于控制“重点污染物”的污染防治法基本制度。

（二）取用总量控制制度

　　取用总量控制制度是以从自然环境中取得有用物质的总量或利用自然环境的某种功能的总利用量为控制目标的环境保护制度，该制度主要在资源保护法和生态保护法等法律中使用。我国环境法律中最早采用取用总量控制制度的是《森林法》，其第8条要求“对森林实行限额采伐”，第25条规定“国家根据用材林的消耗量低于生长量的原则，严格控制森林年采伐量”；【1985年6月林业部颁布了《制定年森林采伐限额暂行规定》，这是对《森林法》第25条的落实，也为执行第25条所必备。】《渔业法》也采用了该制度，其对取用总量控制制度可以概括为捕捞限额制度，控制取用总量为“捕捞限额总量”（第22条）；规定该制度的还有《草原法》，2002年12月28日修订通过的《草原法》第45条宣布：“国家对草原实行以草定畜，草畜平衡制度。”这一条所说的“以草定畜，草畜平衡”实际上只是一项原则，将其转换为制度就是畜量控制制度，即通过限制在一定草原上牧养牛羊等食草畜类的总量，达到限制从一定草原取用食草总量的目的。也就是说，《草原法》的取用控制总量实际上是取用食草控制总量；《土地管理法》为保护耕地对建设用地同样实行了总量控制。该法第24条规定：“各级人民政府应当加强土地利用计划管理，实行建设用地总量控制。”所谓建设用地是指“建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等”（第4条）。该法的取用控制总量是指从“农用地”【我国《土地管理法》第4条关于“土地用途管制制度”的规定要求“严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量”。从此规定可以看出，“控制建设用地总量”主要就是控制从农用地转为建设用地的总量。】和“未利用地”中取用的用于上述建设的土地总量；《水法》第47第1款规定的“国家对用水实行总量控制和定额管理相结合的制度”也是一种取用总量控制制度，其与《土地管理法》中的建设用地总量控制制度、《渔业法》中的捕捞限额制度相类似，取用控制的总量为“年度用水总量”（第47条第3款）。【除了《草原法》、《渔业法》、《森林法》、《土地管理法》、《水法》外，我国《循环经济促进法》也规定了取用总量控制制度。该法第13条规定：“县级以上地方人民政府应当依据上级人民政府下达的本行政区域主要污染物排放、建设用地和用水总量控制指标，规划和调整本行政区域的产业结构，促进循环经济发展。新建、改建、扩建建设项目，必须符合本行政区域主要污染物排放、建设用地和用水总量控制指标的要求。”这里所说的“主要污染物排放、建设用地和用水总量控制指标”就是总行为控制制度下的控制指标。】

　　2015年9月中共中央颁布的《生态文明体制改革总体方案》接受了取用总量控制的生态文明建设思路。该方案规定的“完善资源总量管理”的制度建设方案之一是“健全用水总量控制制度”，其重要的建设思路之一是在主要江河流域建立省、市、县三级取用水总量控制指标体系。【参见《生态文明体制改革总体方案》第五章第十八节。】

（二）取用总量控制制度

　　取用总量控制制度是以从自然环境中取得有用物质的总量或利用自然环境的某种功能的总利用量为控制目标的环境保护制度，该制度主要在资源保护法和生态保护法等法律中使用。我国环境法律中最早采用取用总量控制制度的是《森林法》，其第8条要求“对森林实行限额采伐”，第25条规定“国家根据用材林的消耗量低于生长量的原则，严格控制森林年采伐量”；【1985年6月林业部颁布了《制定年森林采伐限额暂行规定》，这是对《森林法》第25条的落实，也为执行第25条所必备。】《渔业法》也采用了该制度，其对取用总量控制制度可以概括为捕捞限额制度，控制取用总量为“捕捞限额总量”（第22条）；规定该制度的还有《草原法》，2002年12月28日修订通过的《草原法》第45条宣布：“国家对草原实行以草定畜，草畜平衡制度。”这一条所说的“以草定畜，草畜平衡”实际上只是一项原则，将其转换为制度就是畜量控制制度，即通过限制在一定草原上牧养牛羊等食草畜类的总量，达到限制从一定草原取用食草总量的目的。也就是说，《草原法》的取用控制总量实际上是取用食草控制总量；《土地管理法》为保护耕地对建设用地同样实行了总量控制。该法第24条规定：“各级人民政府应当加强土地利用计划管理，实行建设用地总量控制。”所谓建设用地是指“建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等”（第4条）。该法的取用控制总量是指从“农用地”【我国《土地管理法》第4条关于“土地用途管制制度”的规定要求“严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量”。从此规定可以看出，“控制建设用地总量”主要就是控制从农用地转为建设用地的总量。】和“未利用地”中取用的用于上述建设的土地总量；《水法》第47第1款规定的“国家对用水实行总量控制和定额管理相结合的制度”也是一种取用总量控制制度，其与《土地管理法》中的建设用地总量控制制度、《渔业法》中的捕捞限额制度相类似，取用控制的总量为“年度用水总量”（第47条第3款）。【除了《草原法》、《渔业法》、《森林法》、《土地管理法》、《水法》外，我国《循环经济促进法》也规定了取用总量控制制度。该法第13条规定：“县级以上地方人民政府应当依据上级人民政府下达的本行政区域主要污染物排放、建设用地和用水总量控制指标，规划和调整本行政区域的产业结构，促进循环经济发展。新建、改建、扩建建设项目，必须符合本行政区域主要污染物排放、建设用地和用水总量控制指标的要求。”这里所说的“主要污染物排放、建设用地和用水总量控制指标”就是总行为控制制度下的控制指标。】

　　2015年9月中共中央颁布的《生态文明体制改革总体方案》接受了取用总量控制的生态文明建设思路。该方案规定的“完善资源总量管理”的制度建设方案之一是“健全用水总量控制制度”，其重要的建设思路之一是在主要江河流域建立省、市、县三级取用水总量控制指标体系。【参见《生态文明体制改革总体方案》第五章第十八节。】

（三）基本环境能力保持制度

　　基本环境能力保持制度是以维持环境对人类或人类所需的其他环境条件的基本能力或基本功能为控制目标的一种环境保护制度。从现有的立法规定看，它包括两种情况：一是以维持环境的基本能力为控制目标；二是以维持人类所需的其他环境条件的基本功能为控制目标。《草原法》规定的基本草原保护制度【我国《草原法》第42条规定：“国家实行基本草原保护制度。下列草原应当划为基本草原，实施严格管理：（一）重要放牧场；（二）割草地；（三）用于畜牧业生产的人工草地、退耕还草地以及改良草地、草种基地；（四）对调节气候、涵养水源、保持水土、防风固沙具有特殊作用的草原；（五）作为国家重点保护野生动植物生存环境的草原；（六）草原科研、教学试验基地；（七）国务院规定应当划为基本草原的其他草原。”】、《土地管理法》规定的“基本农田保护制度”【我国《土地管理法》第34条规定：“国家实行基本农田保护制度。下列耕地应当根据土地利用总体规划划入基本农田保护区，严格管理：（一）经国务院有关主管部门或者县级以上地方人民政府批准确定的粮、棉、油生产基地内的耕地；（二）有良好的水利与水土保持设施的耕地，正在实施改造计划以及可以改造的中、低产田；（三）蔬菜生产基地；（四）农业科研、教学试验田；（五）国务院规定应当划入基本农田保护区的其他耕地。”】均属于第一种情况，是以维持环境的基本能力为控制目标的基本环境能力保持制度；《渔业法》规定的“最低水位线”【我国《渔业法》第33条规定：“用于渔业并兼有调蓄、灌溉等功能的水体，有关主管部门应当确定渔业生产所需的最低水位线。”】即属于第二种情况，是以维持水体支持渔业生产的基本功能——最低水位线为控制目标的基本环境能力保持制度。

　　（四）环境保护区制度和环保“红线”【人们似乎已经接受了“生态红线”的概念。所谓“生态红线”大概是指服务于生态保护的红线，但在环境保护实践中，实际使用的“红线”并非都只服务于生态保护。《生态文明体制改革总体方案》规定的“永久基本农田红线”（第五章第十七节）就不是服务于生态保护的，其功能在于保持国土资源生产农作物的基本环境能力。但笔者以为，使用“环保红线”这个语词可以更全面地反映应用于环境保护的红线制度的丰富内涵和外延。】制度

　　环境保护区制度是以人类行为不损害划定区域和划定区域的特定功能为控制目标的总行为控制制度。从直观上看，这种制度是一种区域控制制度或管理制度，而实际上它是把人类行为排斥在划定地域之外的总行为控制制度。《海洋环境保护法》第23条规定的在海洋自然保护区不得从事污染环境的海岸工程项目建设或者其他活动，不是专门针对某个或某些主体，宣布他们不可以从事相关活动，而是禁止任何主体从事相关活动，宣布所有的主体都不可以从事这类活动。这一制度要求的是污染环境的海岸工程项目建设或者其他活动不发生在划定的区域，排除的不是个别行为，而是所有行为主体的行为，实现的是无污染环境的海岸工程项目建设或其他活动，或污染环境的海岸工程项目建设或其他活动不发生。

　　除了《海洋环境保护法》外，《草原法》、《野生动物保护法》、《渔业法》等也都采用了保护区制度。《草原法》第43条规定国务院草原行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府可以在“具有代表性的草原类型”、“珍稀濒危野生动植物分布区”、“具有重要生态功能和经济科研价值的草原”等地区建立草原自然保护区。《野生动物保护法》第10条规定：“国务院野生动物行政主管部门和省、自治区、直辖市政府，应当在国家和地方重点保护野生动物的主要生息繁衍的地区和水域，划定自然保护区，加强对国家和地方重点保护野生动物及其生存环境的保护管理。”这是以保护野生动物为目的而将重点保护动物的“生息繁衍的地区和水域”宣布为保护区，将相关人类行为排除在保护区之外的总行为控制制度。《渔业法》第29条规定：“国家保护水产种质资源及其生存环境，并在具有较高经济价值和遗传育种价值的水产种质资源的主要生长繁育区域建立水产种质资源保护区。”这是为保护水产种质资源而建立的保护区，这种保护区对总行为的控制表现为除依法获得批准外一切捕捞行为都不得进入。《渔业法》的相关规定可以说明这一点，其第29条接上引条文规定：“未经国务院渔业行政主管部门批准，任何单位或者个人不得在水产种质资源保护区内从事捕捞活动。”【我国法律还设立了禁渔区和禁猎区制度。《渔业法》第30条规定：“重点保护的渔业资源品种及其可捕捞标准，禁渔区和禁渔期，禁止使用或者限制使用的渔具和捕捞方法，最小网目尺寸以及其他保护渔业资源的措施，由国务院渔业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门规定。”该条授权国务院渔业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门规定禁渔区。《野生动物保护法》第20条规定：“在自然保护区、禁猎区和禁猎期内，禁止猎捕和其他妨碍野生动物生息繁衍的活动。”该法把规定禁猎区的权力授予县级以上政府或其野生动物行政主管部门。禁渔区和禁猎区的总行为控制目标是禁止法律规定的某些行为，即禁渔区制度禁止的行为是“禁止在禁渔区、禁渔期进行捕捞”，禁猎区制度禁止的行为是“猎捕和其他妨碍野生动物生息繁衍的活动”。如此看来，禁猎区、禁渔区与保护区在控制总行为上的作用是相同的，禁猎区、禁渔区与保护区应当属于同类制度。】

我国《水污染防治法》也采用了保护区制度，规定的保护区包括饮用水水源保护区、风景名胜区水体保护区、重要渔业水体保护区和其他具有特殊经济文化价值的水体保护区。该法第56条规定“国家建立饮用水水源保护区制度”，“饮用水水源保护区分为一级保护区和二级保护区”。此外，还授权有关省、自治区、直辖市人民政府在必要时划定准保护区，即“在饮用水水源保护区外围划定一定的区域作为准保护区”（第56条）。《水污染防治法》第64条规定：“县级以上人民政府可以对风景名胜区水体、重要渔业水体和其他具有特殊经济文化价值的水体划定保护区，并采取措施，保证保护区的水质符合规定用途的水环境质量标准。”此规定为有关县级以上人民政府设立风景名胜区水体保护区、重要渔业水体保护区和其他具有特殊经济文化价值的水体保护区提供了法律依据。

　　近年来我国环境管理实践中采用的划定环保“红线”的做法与保护区制度相似，也是一项严格控制人类总行为的举措，其最早被表述为“生态红线”。2011年10月17日，国务院发布《关于加强环境保护重点工作的意见》，首次提出“在重要生态功能区、陆地和海洋生态环境敏感区、脆弱区等区域划定生态红线”。【《国务院关于加强环境保护重点工作的意见》（国发［2011］35号）。】党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在第十四章第五十二节也提出“划定生态保护红线”的要求。2014年1月，环境保护部印发《国家生态保护红线——生态功能红线划定技术指南（试行）》，将“生态保护红线”定义为“对维护国家和区域生态安全及经济社会可持续发展，保障人民群众健康具有关键作用，在提升生态功能、改善环境质量、促进资源高效利用等方面必须严格保护的最小空间范围与最高或最低数量限值。”【《国家生态保护红线——生态功能基线划定技术指南（试行）》（环发［2014］10号附件）。】

　　《生态文明体制改革总体方案》认可了划定环保红线的做法，并把环保红线制度应用于基本农田保护，即“完善基本农田保护制度，划定永久基本农田红线，按照面积不减少、质量不下降、用途不改变的要求，将基本农田落到户，上图入库，实行严格保护，除法律规定的国家重点建设项目选址确实无法避让外，其他任何建设不得占用。”

　　（五）环保名录制度

　　环保名录是以列入名录中的动物、植物或者其他保护对象及其生存繁衍条件不受损害为控制目标的制度。

　　我国现行法中采用环保名录制度的主要是《野生动物保护法》。该法规定的野生动物名录有两种：一种是“国家重点保护的野生动物名录”，即该法第9条规定：“国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。国家重点保护的野生动物名录及其调整，由国务院野生动物行政主管部门制定，报国务院批准公布。”“地方重点保护的野生动物名录，由省、自治区、直辖市政府制定并公布，报国务院备案。”此即“国家重点保护的野生动物名录”；另一种是“国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录”，即该法第9条第3款规定的“国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录及其调整，由国务院野生动物行政主管部门制定并公布。”除了《野生动物保护法》明确规定名录制度外，《渔业法》等法律直接列举需要保护的动物，【我国《渔业法》第37条规定：“国家对白鳍豚等珍贵、濒危水生野生动物实行重点保护，防止其灭绝。禁止捕杀、伤害国家重点保护的水生野生动物。”】也具有与制定保护名录相同的功能。

　　（六）环保规划制度

　　环保规划制度也是一种总行为控制制度，或者说也是与总行为控制设计思想相一致的一项制度。它是以国家规划的形式和实施规划的力量实现规划环境保护目标的环境保护制度。由于作为国家管理工具的规划不仅以规划目标为必要内容，而且有实现规划目标的措施，包括投入人力、物力、财力，甚至建立相应的管理制度等，所以，其规划目标具有可预期性。

　　我国法律中的环保规划制度包括两种情况：一种是抑制性规划。此处所言的“抑制”是指对开发利用自然的社会活动的抑制。《矿产资源法》规定的开采规划制度即属于抑制性规划。该法第17条规定：“国家对国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和国家规定实行保护性开采的特定矿种，实行有计划的开采；未经国务院有关主管部门批准，任何单位和个人不得开采。”所谓“有计划的开采”的实质内容是禁止非计划的或计划外的开采。《土地管理法》中的“土地利用总体规划”也属于抑制性规划。必须按规划使用与自由使用相比，前者的抑制特征是显而易见的。该法第4条规定的“严格限制农用地转为建设用地”就是抑制土地利用的显例；【《循环经济促进法》与《土地管理法》、《水法》等形成了立法上的呼应。《循环经济促进法》第13条第1款规定：“县级以上地方人民政府应当依据上级人民政府下达的本行政区域主要污染物排放、建设用地和用水总量控制指标，规划和调整本行政区域的产业结构，促进循环经济发展。”】另一种是回转性规划。此处所言的“回转”是指对自然环境原有状态的恢复。这种规划的目标是使在人类行为影响下背离原有状态的自然环境得到恢复。《防沙治沙法》中的退耕还林还草规划即属于回转性规划。该法第20条规定：“沙化土地所在地区的县级以上地方人民政府，不得批准在沙漠边缘地带和林地、草原开垦耕地；已经开垦并对生态产生不良影响的，应当有计划地组织退耕还林还草。”这里的“有计划地组织退耕还林还草”就是政府的“退耕还林还草”规划。同理，《草原法》第46条规定的“有计划、有步骤地退耕还草”也可以具体化为政府的“退耕还草”规划。2002年12月6日国务院常务会议通过的《退耕还林条例》要求国务院林业行政主管部门负责编制的退耕还林总体规划和年度计划（第6条）也属于此类规划。

三、总行为控制制度实践的得与失检讨

　　按照总行为控制模式制定环境法，立法者可对法律实施的结果作出明确的预判。依据总行为控制的设计思想，实行总行为控制制度，国家可以实现某种预设的环境保护目标。总行为控制制度对实现生态文明所要求的人与自然和谐来说是一项有效的制度。在水污染防治法所反映的人与自然关系中，所谓人与自然的和谐是对一定水体纳污容量和实际受污总量之间关系的要求。如果受污总量超过了纳污容量（我们可以把这种情况称为排放逆差），就可以说人与自然的关系不和谐；如果实际受污总量在纳污容量之下（我们可以把这种情况称为排放顺差），就可以说人与自然关系实现了和谐。《水污染防治法》用总量控制制度控制住了人类行为的总影响，不让人类行为给水体施加超过其纳污容量的影响，就可以实现人与自然的和谐。在森林管理的实践中，我国面对的是森林资源不断减少这种不和谐，若能够保证森林覆盖面积不减少或“扩大森林覆盖面积”【参见《森林法》第8条。】，就是实现了人与自然之间关系的一定程度的和谐。森林管理中的另一个不和谐表现就是木材储量不断减少。《森林法》用控制限额采伐总量的办法阻止人类行为对森林的影响，把这种影响阻挡在使森林覆盖面积减少和木材储量降低的限度之外，就是在森林保护上实现了人与自然的和谐。按照《生物多样性公约》的看法，保护珍稀和濒危野生动物，维护生物多样性，从而实现“生物多样性对进化和保持生物圈的生命维持系统的重要性”，就是实现了人与自然的和谐；维护生物多样性的努力对满足世界日益增加的人口对粮食、健康和其他需求【参见《生物多样性公约》序言。】发挥了积极作用就是对人与自然和谐的最好说明。我国《野生动物保护法》通过设置自然保护区、禁猎区等，让野生动物在足够广阔的区域内生存繁衍，不让人类行为的不良影响进入，使被保护的野生动物顺利繁衍下去，从而实现人与自然的和谐。通过制定实施水土保持规划，使一定区域（流域或小流域）的水土状况，包括土地的利用价值得到保持或有所增益，就实现了在人地关系上的和谐。专家们把水土保持事业看作是关系中华民族生存与发展的长远大计和我国21世纪面临的重大而紧迫的战略任务，【参见《2003年全国水土保持监测公报·综述》。】如此判断还包含如下深意，即实施《水土保持法》中的规划治理有助于实现长远的人与自然的和谐。

　　然而，我国环境保护的实践却未对总行为控制制度的这种功能给出一个肯定的验证结论。我国环境法律，或者说我国的一些单行环境法虽然确立了总行为控制制度，但是该制度并没有给我国环境保护事业带来预期的成功。如果说非法行为惩罚主义环境法在环境保护实践中遭遇了失败，那么这个判断同时也宣布了我国环境法中的总行为控制制度的失败。总行为控制制度早已与非法行为惩罚主义法律制度并肩作战，所谓环境法的失败是非法行为惩罚主义环境法、总行为控制制度共同获得的评价。

　　在理论上，总行为控制设计思路下的环境法可以帮助国家实现环境保护目标，实现人与自然和谐，但我国采此制度却未取得人们期待的应有之环境保护成果，个中原由值得深究，综合上述分析，笔者认为如下几点是该制度未及预设目标的主要原因所在。

　　第一，总行为控制制度不是我国环境法律法规普遍采用的制度。虽然我国《水污染防治法》规定了重点水污染物总量控制制度，《海洋环境保护法》规定了重点海域排污总量控制制度，《森林法》建立了采伐限额制度，但是并不是所有的单行环境法都采此立法设计，都明确规定总行为控制制度。在20个“常用环境法”中，明确采用总行为控制制度的只有10个，【它们分别是《海洋环境保护法》、《大气污染防治法》、《防沙治沙法》、《草原法》、《野生动物保护法》、《渔业法》、《土地管理法》、《水污染防治法》、《森林法》和《环境保护法》（最近修订版）。】仅占半数。另外，一些单行环境法虽提出了总行为控制的原则要求，但并未真正建立起总行为控制制度，如《水土保持法》除规定水土保持规划的制定权归属和要求县级以上人民政府按水土保持规划实施治理外，【参见《水土保持法》第7条、第21条之规定。】并无其他关于总行为、总影响的表达，更不要说明确的制度安排了。

退一步说，即使认定总行为控制制度是行之有效的制度，对该制度的功能深信不疑，我们也无法期待我国环境法普遍收获环境保护的成功。

　　第二，总行为控制制度处于我国环境法律制度体系的边缘。虽然我国许多单行环境法中都有相关总行为控制制度的规定，它们在一定法律文件内或在环境法律法规体系中成为了制度体系的有机组成部分，但是不管是在相关法律建立的制度体系中，还是在我国环境法的总的制度体系中，总行为控制制度均未取得核心地位。【前已述及，在全部20个“常用环境法”中只有10个规定了总行为控制制度，由此比例关系就可推知，总行为控制制度并未成为我国环境法律制度体系的核心。】不管是排放总量控制制度、取用总量控制制度，还是保护区制度、保护名录制度等，都没有成为相关法律文件设定的制度体系的中心，在总的环境法律制度体系中更是明显处于边缘地位。【在我国20个“常用环境法”中，仅《土地管理法》对总行为控制制度的使用最充分。】比如，《海洋环境保护法》第3条规定：“国家建立并实施重点海域排污总量控制制度，确定主要污染物排海总量控制指标，并对主要污染源分配排放控制数量。”如果说该规定宣布了重点海域排污总量控制制度的建立，那么在由98个条款构成的《海洋环境保护法》中，只有第10条对第3条的宣示作出了回应。该条要求国家和地方在制定水污染物排放标准时把主要污染物排海总量控制指标作为依据。【《海洋环境保护法（1999）》第10条规定：“国家和地方水污染物排放标准的制定，应当将国家和地方海洋环境质量标准作为重要依据之一。在国家建立并实施排污总量控制制度的重点海域，水污染物排放标准的制定，还应当将主要污染物排海总量控制指标作为重要依据。”】这也就是说，我国立法机关颁布的以海洋污染防治为核心的《海洋环境保护法》主要是由其他制度支撑起来的，即主要是由“重点海域排污总量控制制度”之外的制度构成的。

　　因为总行为控制制度并没有成为环境法的核心制度，所以即使总行为控制制度对实现人与自然和谐的作用显著，相关的法律也规定了这一制度，这些法律也无法赢得有效推进人与自然和谐的业绩。

　　第三，有关法律宣示建立的总行为控制制度缺少操作规程的支持。一项法律规定的基本制度或重要制度往往都需要有许多程序规范或其他操作规范的支持才能真正运行起来。以《土地管理法》为例加以说明，该法是采用总行为控制设计思想的最好样板，规定的总行为控制由两个重要分支组成，一个是土地用途管制制度（第4条），另一个是土地利用总体规划制度（第4条），其中土地利用总体规划制度又借助土地调查制度（第27条）、土地统计制度（第29条）等的支持才得以运行，需通过土地利用区制度（第20条）、土地利用分级审批制度（第21条）、土地利用年度计划制度（第24条）等对具体的土地使用、审批活动发挥规制作用，需要与城市总体规划、村庄和集镇规划（第22条）以及江河、湖泊综合治理和开发利用规划（第23条）的配合才能有效运行。而土地用途管制制度则由耕地保护制度和建设用地总量控制制度（第24条）等构成，其中构成土地用途管制制度的耕地保护制度在《土地管理法》中用一章（第四章）来规定，建设用地总量控制制度的具体要求则写在由23个条款（自第43条至第65条）构成的第五章中。在众多的法律条款中，我们可以轻易地看到基本农田保护（第34条）、承包经营土地者按约定用途使用土地（第15条）等制度和要求。正是这样一个庞大的有严密组织的制度群和规范群构成了可以顺畅运行的土地管理总行为控制制度，而其他那些规定了总行为控制制度的法律的情况就不是如此了。比如，《海洋环境保护法》虽然规定了重点海域排污总量控制制度，但是除了仅有的两个条文外，没有再为该制度的运行设计其他的操作规范，没有向执行这一制度的部门提供任何可资遵循的程序。又如，《防沙治沙法》规定了“以产草量确定载畜量”的草原管理原则，但除了“实行”【这与《草原法》第45条规定的“以草定畜、草畜平衡”是一致的。】这一宣告外，执法者能从这部法律中获得的与“以草定畜”制度有关的信息只有授权，即“由农（牧）业行政主管部门负责制定载畜量的标准和有关规定，并逐级组织实施，明确责任，确保完成”（第18条）。在这些法律文件中，总行为控制制度似乎只是宣言，仅表明有关立法已经接受了总行为控制的道理，而非准备付诸实施该制度，这样的宣示显然难以具备真正的法律制度的功能。

第四，缺乏让政府负责的制度准备。总行为控制制度的法理要义是政府负责，【我们曾有过一个猜想，认为“更强大的政府是有效保护环境的基本保障，环境法应当是创造更强大的政府的法和由更强大的政府实施的法”（参见徐祥民：《环境法学的三个猜想》，载徐祥民主编：《中国环境法学评论（2011年卷）》，科学出版社2011年版，第11～19页）。从总行为控制制度实施的需要来看，环境法不仅需要强大的政府，而且还需要负责的政府。】因为能控制总行为，且可对总行为的总影响负责的只有政府。从国务院颁布的《退耕还林条例》中规定“对退耕还林实行省、自治区、直辖市人民政府负责制”，【参见《退耕还林条例》第7条之规定。】似乎也可以佐证此点。按照非法行为惩罚主义的逻辑，要让政府负责就必须规定政府承担责任的形式。《土地管理法》对耕地总量减少的省、自治区、直辖市人民政府提出的在规定期限内组织开垦与所减少耕地的数量与质量相当的耕地的要求，【参见《土地管理法》第33条之规定。】就是对总行为结果负责的一种形式。《退耕还林条例》要求逐级签订的退耕还林责任书【同前注。】似乎就应包括省、市、县各级政府的责任。但在其他那些规定了总行为控制制度的单行环境法中，大多未设政府责任条款。在各级、各地政府多把经济建设放在首位的政治环境下，不要求政府对之负责的环境法律制度若想真正见成效，其难度之高可想而知。

　　第五，现行法律的实施无法保证总行为控制指标符合社会所需要的环境质量标准，或者《水污染防治法》第64条规定的“规定用途的水环境质量标准”。这可以说是现行法律中的总行为控制制度无法创造社会所需要的环保业绩的最重要原因。以水污染物排放总量控制制度为例，该制度的设计原理是依据环境容纳污染物的能力——纳污容量确定污染物排放控制总量，其科学前提是以一定的流域、水体等环境区域为单位，按照社会对水质的需要确定容许排放总量，该容许排放的总量是一个安全量。也就是说，接受了容许排放总量的污染物的环境单位依然是安全、健康的，或者说依然可以达到社会对水质提出的要求。任何一个水体或流域都可以按照一定的水质要求测算出容许排放的污染物的总量。有学者将其称为“所有排污单位在一定时间内允许排放的污染物总量”。如果依据允许排放的总量确定控制总量，也就是把许可排放总量控制在允许排放的总量控制范围之内，【参见孟伟主编：《流域水污染物总量控制技术与示范》，中国环境科学出版社2008年版，第18页。】进而把实际排放总量控制在允许排放的总量控制范围之内，污染防治的目标就达到了。然而，在我国20个“常用环境法”中，实际存在的总行为控制制度大多并不是这样设计，普遍存在的问题是：控制总量大于容许排放总量。

　　综上分析可知，要让总行为控制制度能够有效发挥维护人与自然和谐的作用，还需要接受我国环境法中已经存在的另外一种立法模式的约束，那就是环境质量目标主义。【对环境质量目标主义立法模式，笔者将另撰文详述。】

　　四、结语

　　表现为“规范+罚则”的立法设计思想以行为人不违反为直接规制目标，这种被我们称为不法行为惩罚主义的设计思路为我国立法所普遍遵循。在我国环境法中已经出现了不以行政相对人不违反为直接规制目标的制度设计，我们把这类制度设计所体现的设计思路称为总行为控制主义，但我们只能说我国环境法中的某些制度符合总行为控制主义，不能说我国环境法已经遵循了这种设计思路。总行为控制制度之所以没有被我国环境法律法规所普遍采用，被写进相关环境法律法规中的总行为控制制度之所以被置于环境法律制度体系的边缘，是因为我国环境法在总体上遵循的是不法行为惩罚主义，总行为控制主义即使已成为明确的立法思想，它也是为实现不法行为惩罚主义环境法的规制目标服务的。有关法律宣示建立的总行为控制制度之所以缺少操作规程的支持，之所以未做好让政府负责的准备，是因为我国环境法没有真正接受总行为控制主义的设计思路，至少未将这种设计思路贯彻到底。现行环境法之所以不能保证总行为控制指标符合社会所需要的环境质量标准，说明我们在立法上没有真正把实现环境保护目的的重担加给按总行为控制主义设计思路建立的环境保护制度。虽说现行环境法没有取得让社会满意的环境保护效果，已存在于环境法中的总行为控制制度也脱不了干系，但这一失败并不等于总行为控制主义设计思路的失败。我国环境法制建设需要给总行为控制主义一个充分展示的机会，如果能让总行为控制主义主导我国的环境法制建设，那么我国环境法定能产生比现行环境法更好的环境保护效果。

　　（责任编辑：谢  青）

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