法刊辑要（2015156)：《当代法学》（双月刊）2015年第5期 | 目录与摘要

  本文关键词：论不溯既往原则在新《婚姻法》及其司法解释中的适用，由笔耕文化传播整理发布。

1、刊名：《当代法学》（Contemporary Law Review）；2、主办单位：吉林大学；3、刊期：双月刊；4、出版地：长春市前进大街2699号

目录与摘要

1、第281条：《联合国海洋法公约》中的“超级”条款？

贾兵兵：清华大学法学院教授，法学博士，博士生导师；国家领土主权与海洋权益协同创新中心特聘研究员。

内容提要：本文试图证明，《联合国海洋法公约》第281条第1款本质上能阻止强制程序发挥作用。它可以构成管辖权前提，即：如果申诉国的申请未满足该条款的要求，上述《公约》第二节所规定的程序根本无法启动，从而不会产生该节之下的管辖权问题。当然，在诉讼中这个条款也可以作为“受理性”问题被提起。在措辞基本没有模糊的情况下，第281条之解释主要取决于缔约国。在上述分析的基础上，如果某个《公约》缔约国在与其他缔约国之间已经达成协议的情形下，还有权单方面结束第281条的适用，那么该协议下的受损方将本能地质疑《公约》基本原则的有效性。

关键词： 平行协议；管辖权前提条件；可受理性；条约的“自我解释”

2、论政府信息公开申请权滥用行为规制

肖卫兵：上海政法学院副教授，法学博士。

内容提要：政府信息公开申请权滥用,是各国信息公开法实施后普遍面临的问题。对此,各国都通过立法或援引其他规定对申请权滥用行为进行必要的规制,同时也设置一定的条件避免行政机关滥用该限制。我国《政府信息公开条例》实施以来,各地政府部门同样面临大量的纠缠申请和申请权滥用问题。但由于《政府信息公开条例》中缺少相关规定,导致各地规制方法并不统一,在一定程度上也影响了我国政府信息公开固有价值的发挥。未来有必要结合我国实际情况,通过修改《政府信息公开条例》,从申请本身出发并聚焦申请所造成的重大后果对申请权滥用行为进行适当规制。

关键词： 政府信息公开； 申请权； 申请权滥用； 纠缠申请

3、论儿童适当生活水准权的实现——以留守流浪儿童为切入点

吴鹏飞：江西财经大学法治政府研究中心、法学院副教授，法学博士。

内容提要：儿童适当生活水准权作为一项重要人权,是维护儿童有尊严生活的根本保障。我国农村寄宿制学校、农村义务教育学生营养改善计划、流浪儿童社会救助等为留守流浪儿童适当生活水准权保障提供了制度基础,但相较国际标准而言尚存诸多差距。适当生活水准权不仅是儿童弱者地位的法律补足,也是社会共同体道德原则的应有之义,更是儿童人权保障具体化的必然要求。《经济、社会和文化权利国际公约》及《儿童权利公约》等国际人权文件对该权利予以确认,主要包括适足食物权和适当住房权等内容。对此,我国应当确立该权利的法律地位并完善其法律体系,落实该权利的国家或政府保障义务,建构该权利的社会参与保障机制。

关键词：儿童； 适当生活水准权； 国际标准；留守流浪儿童

4、政治宪法及其规范性问题——英国政治宪法观的中国启示

刘小平：吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心讲师，法学博士。

内容提要： Griffith针对宪法变革论提出了两大异议,政治学异议指出,法律不能取代政治,哲学异议指出,权利不过是一种政治主张。政治宪法认为冲突是现代社会的内核,而政治是管理冲突的有效方式,因而强调宪法受日常政治过程影响而不断变化的可能性。在政治宪法的描述性背后,也有其规范性,只不过是一种"模糊的规范性"。政治宪法具有何种规范性,其规范性从何而来,以及如何处理好描述性与规范性之间的张力,这可能正是英国政治宪法留给我们的启示。

关键词：宪法变革； 政治宪法； 法律宪法； 规范性

5、被害人同意：根据、定位与界限

方军：中国青年政治学院法学院讲师，法学博士。

内容提要：被害人同意出罪的正当性基础在于由自己决定权导出的法益主体对法益的自由支配，其宪法规范根据在于人权以及人身自由权保障的规定。法益本身与法益持有者的意志不可剥离，被害人同意的体系地位应当统一定位于阻却构成要件该当性。在被害人选择目的性地自我危害时，无论是危害健康抑或生命，均阻断对自我危害行为及其协助行为的不法评价。

关键词：被害人同意；正当化根据；法益；体系性地位；出罪界限

6、刑事政策司法化：历史叙事、功能阐释与风险防范

石聚航：南京师范大学法学院刑法学专业博士研究生。

内容提要：近代刑事司法观经历了从司法克制到司法能动的过程，刑事政策在此过程中开始作为重要参量融入到刑事司法中。刑事政策的话语变迁，不同程度地调整着刑事司法的策略与运作机理。刑事政策的兴起对于推动国家与社会的深入合作，形成治理犯罪的互济合作模式裨益良多。但同时存在着重大的风险隐患：刑事政策的过度宣扬会加剧刑法“规范侵蚀”的可能趋向，并可能因过度强调政策性论证思路，不当地克减公民的权利和自由。采取规范化进路和原则性论证进路是防范刑事政策司法化风险的可取策略。

关键词：刑事政策司法化；历史叙事；功能阐释；风险防范

7、我国民法典总则中法律行为构成要素的立法设计——以权利本位为视角

董彪 李建华：董彪，北京工商大学法学院副教授，国有资产管理协同创新中心研究人员，法学博士；李建华，吉林大学法学院教授，法学博士，博士生导师。

内容提要：法律行为是实现私法自治的工具，在我国未来民法典设计中举足轻重。但是，学者关于法律行为构成要素的认识一直存在较大分歧。2015年，全国人大常委会法制工作委员会正式启动了民法典编纂工作，首先委托起草了《中华人民共和国民法典?民法总则专家建议稿（征求意见稿）》。该专家建议稿专设一章对法律行为进行了规定。有必要结合专家建议稿，从权利本位论的视角重新解读“意思表示”、“合法性”以及“私法效果”等要素，揭示其与权利之间契合或背离的关系，并在此基础上为我国未来民法典的设计提供相应的立法建议，即恢复大陆法系法律行为理论的传统，废弃“民事法律行为”概念，将合法性排除在构成要素之外，以意思表示为要素重构法律行为。

关键词：权利本位论；法律行为；构成要素；意思表示；合法性；私法后果

8、论抵押不动产转让的法律效果——《物权法》第191条释论

冉克平：华中科技大学法学院副教授，法学博士。

内容摘要：《物权法》第191条未承认抵押权的追及效力，而是通过设置价金的物上代位与代为清偿制度予以代替。未经抵押权人的同意，抵押人与买受人订立的转让抵押财产的合同有效，但是不发生所有权移转的法律效果，买受人可以解除合同并要求抵押人承担违约责任。买受人代为清偿并非行使涤除权，而是债法上的代为清偿权。

关键词：抵押财产 追及效力 物上代位 涤除权 代为清偿权

9、论不溯既往原则在新《婚姻法》及其司法解释中的适用

张洪波：烟台大学法学院副教授，法学博士。

内容摘要：新《婚姻法》及其司法解释不分情况地溯及适用违反《立法法》；新《婚姻法》进行了较大修改，适用修改后的条文有些属于溯及既往，有些不属于溯及既往；不溯既往原则在新《婚姻法》及其司法解释中的适用不是绝对的，存在正当溯及既往的情形；关于新《婚姻法》的三个司法解释并不当然地溯及既往，需要区别对待。

关键词：《婚姻法》 司法解释 不溯既往

10、现行《反垄断法》框架下维持转售价格的违法认定困境与出路

丁茂中：上海政法学院副教授，法学博士。

内容提要：若仅依据《反垄断法》第十四条对维持转售价格采用本身违法原则，反垄断执法机构将面临着普遍性违法和选择性执法的困境。若依据《反垄断法》第十四条和第十三条第二款采用合理原则，虽然此举可以避免适用本身违法原则所出现的问题，但是它的法律依据可能存有重大缺陷。虽然《反垄断法》第十五条的豁免制度在理论上不失成为解决在适用本身违法原则时所出现问题的上策，但是这种做法亦存在执法资源难以支撑和执法意愿难以保证问题。因微观上部分法院与反垄断执法机构在纵向垄断协议的法律适用原则上出现重大分野，我国司法审判系统在处理此类的行政诉讼案件过程中宏观上面临着陷入“不是出现司法审判的人格分裂问题，就是出现司法替代行政执法的问题”的困境。解困的长久之计是修改《反垄断法》有关垄断协议的规定，，在明确“本法所称垄断协议”条款为概念性条款的前提下对纵向垄断协议在立法上明确采用合理原则。

关键词：维持转售价格；本身违法原则；合理原则；豁免制度；适法分野

11、论我国劳动合同立法的宗旨、功能与治理

李雄：西南政法大学经济法学院副教授，法学博士。

内容提要：现行劳动合同立法尽管在一定程度上继承并发扬了我国劳动立法的成就，但依然缺乏一个清晰、合理、科学的思想观念，核心是劳动合同立法的宗旨、功能与治理这三个要害问题尚未真正达成普遍共识并用以指导劳动合同立法与司法，从而根本制约了我国劳动合同制度科学发展与劳动合同法治的现代化转型。面对这些基础性和全局性问题，劳动合同立法急需重建话语体系，形成新的认识框架。改革路向是：准确定位劳动合同立法的宗旨与功能，以此指导并调适整个劳动合同立法的具体制度安排；回归固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同的价值本相及作用机理，在分类规制基础上使两种合同互为补充，共同对劳动力市场有效调整；构建劳动合同立法的治理新机制，核心是在倾斜保护、三方共同治理、管理创新等三个层面寻求系统突破。

关键词：劳动合同立法；宗旨；功能；治理

12、国家追偿制度的理性思考

顾永忠：中国政法大学诉讼法学研究院及国家2011计划司法文明协同创新中心教授。

内容提要：刑事冤案向被害人进行国家赔偿后，对冤案责任者是否以及如何追究责任的问题日益受到社会关注，其中之一就是向冤案责任者进行追偿的问题。但是，我国目前的追偿制度，一方面人们对它的功能、作用的认识还有一定问题，另一方面追偿制度在立法和执行上也有一定问题。本文认为：应当理性认识国家追偿制度的功能与作用；应当完善立法，从实体和程序上细化国家追偿制度；还应当严格执法，以追责促追偿，切实贯彻执行国家追偿制度。

关键词： 国家赔偿；国家追偿；追责

13、论政府部门内设警察机关侦查权的优化配置

高博：中国人民大学法学院诉讼法博士生。

内容提要：警察体制是一国关于警察机构的设置、管理权限的划分以及警察编制确定的制度。不同国家，由于历史传统、政治体制及社会条件不同，在各自的现实社会状况与相应政治形势下会有各自的安全选择和警察体制选择。政府部门内设警察机关侦查权与一国的警察体制和侦查体制密切相关，面对新的国家安全和犯罪情势，政府部门内设警察机关侦查权呈现出专业化程度不断增加、主体不断增多、执法权限和管辖范围不断扩大、相关机构不断地进行优化整合等特点。我国一般将除公安部以外的其他政府部门内设警察机关称为“行业公安”，主要包括铁路、交通、民航、森林公安等，但随着海关缉私和海警缉私侦查部门的单设，传统行业公安的概念已经无法涵盖上述六类警察机关，故本文统一使用政府部门内设警察机关。国内目前尚缺乏对政府部门内设警察机关侦查权配置理论探讨，由此导致实践中存在诸多困境，因此，本文拟从配置模式、实践困境、改进措施等方面出发对我国政府部门内设警察机关侦查权优化配置的问题予以探讨。

关键词：政府部门；内设警察机关侦查权；优化配置

14、在司法独立与司法负责之间——美国州法官考评制度之考察与评析

陈杭平：清华大学法学院副教授，法学博士。

内容提要：美国州法官考评制度是其法官选任模式历史演变的产物。目前越来越多的州期望以此来缓和司法独立与司法负责之间的紧张关系。各州的具体制度各具特色，但无一例外均属于“过程导向”型司法评估的范畴，围绕法官在司法过程中的客观表现而展开。在法院经费保障法制化、组织结构平行化及司法与行政相区隔等所构成的制度背景下，通过充分披露法官在审判过程中的表现，既可在一定程度上缓解司法的“多数主义难题”，又能对法官的自我改进与完善形成必要的激励，从而既维护司法独立又增强司法负责。这对提高我国审判独立的保障，构建有效的“司法责任制”以及改革审判考核管理机制不无启示意义。

关键词：司法负责；司法独立；法官考评；法官选任

15、法官员额制的改革目标与策略

丰霏：吉林大学法学院、理论法学研究中心讲师，法学博士。

内容提要：早在1999年“一五改革纲要”制定之初，法官员额制就被作为司法改革的重要任务。十五年的改革酝酿催生了当下的制度实践。法官员额制从提出到实践的历程中，其改革目标已经发生变化，尽管我们仍然以“正规化、专业化、职业化”作为指引，但是，当下法官员额制所要解决的主要矛盾已经从原初提高法官职业素质转变为确立法官职业身份。在实践中，法官员额制所要破除的应当是法官职业“行政化”的制度情境。然而，当前的以提升法官职业待遇为落脚点的实施策略却并不能够达至“去行政化”的改革目标，未来法官员额制的深入推进需要慎用经济待遇的诱惑力，而直面法官职业身份的塑造问题，并妥善处理实践中法官员额的稀缺性与开放性、法官身份的终身性与流动性的矛盾。

关键词：法官员额制；正规化、专业化、职业化；去行政化

16、我国环境诉讼的模式选择与制度重构

杨严炎：复旦大学法学院副教授，法学博士。

内容提要：从国外经验来看，遏制大规模环境侵权主要通过环境行政执法和环境司法两种手段。我国面临的突出问题是，大规模环境侵权问题非常严重，但遏制环境侵权的两种机制的有效运转均存有诸多障碍。要改变这一状况，除了各级党委和政府的高度重视，加强环境行政执法外，环境司法作用的充分发挥必不可少。但环境诉讼的制度建设难度很大，涉及到许多复杂的问题。要使我国环境诉讼能够顺利运行，需要借鉴国外环境公益诉讼和环境私益诉讼的成功经验，围绕解决环境诉讼难问题进行一系列的制度建构，以保障环境诉讼的顺利运行。通过环境诉讼，有效制裁环境侵权行为，并借助司法的力量监督、制约行政机关依法履行职责。

关键词: 环境诉讼；环境公益诉讼；环境私益诉讼；环境集团诉讼；模式选择

  本文关键词：论不溯既往原则在新《婚姻法》及其司法解释中的适用，由笔耕文化传播整理发布。