探望权的理论反思与规则重构——兼论民法典婚姻家庭编探望权的立法完善

发布时间：2022-08-13 15:39

　　探望权在本质上是自然人享有的以合理方式对不与其共同居住的近亲属进行探望的身份权。《婚姻法》第38条第1款的规定仅仅是探望权存在的一种情形,将其理解为探望权唯一的请求权基础,不仅会遮蔽其他情形中的探望权,还会使得法院在新型探望权纠纷中陷入裁判困境。与其他身份权一样,探望权也具有身份关系内的相对性和身份关系外的绝对性,相应地,探望权具有在身份关系内部的相对效力和身份关系之外的绝对效力。探望权具有义务属性,权利人不得通过协议预先放弃,探望权的行使具有专属性,不得由他人代为行使。鉴于探望权广泛存在于《婚姻法》第38条第1款规定的以外情形,未来民法典婚姻家庭编应将探望权从"离婚"一章移到"家庭关系"一章,并将存在于不同身份关系之中但具有相同的权利属性和内容的探望权从不同身份关系中抽取出来进行统一的规则设计。 

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【文章目录】：
一、问题的提出
二、《婚姻法》第38条的认知错误对探望权的遮蔽
    (一) 《婚姻法》第38条第1款的规范含义及其体系定位
    (二) 《婚姻法》第38条第1款的理论误读与实践误用
三、揭开探望权的面纱:一种跨越不同身份关系类型的身份权
    (一) 存在于特定身份关系内的身份权与跨越不同身份关系类型的身份权
    (二) 探望权作为跨越不同身份关系类型权利的证成
        1. 探望权不局限于特定的近亲属身份关系类型之中
        2. 探望权在性质上不属于亲权
四、探望权的效力与行使规则
    (一) 探望权的效力:内外有别
    (二) 探望权的行使规则
        1. 探望权不得以协议方式预先放弃
        2. 探望权的行使不得代理
五、余论:《民法典婚姻家庭编》中探望权制度设计的完善


【参考文献】：
期刊论文
[1]“隔代探望”的法理基础、权利属性与类型区分[J]. 庄绪龙.  法律适用. 2017(23)
[2]离婚亲子关系立法趋势之研究[J]. 夏吟兰.  吉林大学社会科学学报. 2007(04)
[3]论身份权请求权[J]. 段厚省.  法学研究. 2006(05)
[4]论父母保护教养未成年子女的权利义务——兼论亲权与监护之争[J]. 蒋月,韩珺.  东南学术. 2001(02)
[5]电视节目预告表的法律保护与利益衡量[J]. 梁慧星.  法学研究. 1995(02)

硕士论文
[1]姚某与覃某代孕纠纷案法律分析[D]. 王文惠.湖南大学 2015



本文编号：3677306