论责任保险对于侵权法的影响（四）

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论责任保险对于侵权法的影响（四）

　　第二节 责任保险危机与侵权法改革

　　考虑到责任保险对于一国经济的重要性，在确诊责任保险危机的根源在于侵权法之后，为了降低责任保险成本，解困责任保险市场，度过难关，在保险公司和投保人共同推动下，美国各州从20世纪80年代中期起先后进行了一场规模宏大的侵权法改革运动，期望通过对侵权责任进行限制来降低保费、提高保险公司承保责任险的积极性。[133]到目前为止，绝大多数州都通过了这样那样的民事侵权体制改革方案。[134]各州改革范围虽然大小不一，但不外乎以下几个方面：

　　第一，限制连带责任（joint and several liability）的应用。连带责任使得每一个被告，不论其对于损害发生有多么微不足道的过错，都不得不对全部损害赔偿额承担偿还责任。这种规则对于受害人固然是关怀备至，但受害人的利益却是建立在侵权人的不利益之上的，对于不幸身为富人的侵权人而言结果未必公平。如果共同被告中有一人投保了责任险，鉴于保险公司具有充足的财产可以便捷地执行，那么他必然成为众矢之的，保险公司也因此遭到连累。

　　鉴于此，美国大多数州（共计38个州）颁布了关于连带责任的改革方案。有一些州完全废除了连带责任而代之以比例责任（proportionate liability）。当然，多数州只是限制其应用范围，比如：禁止在非经济损害赔偿中适用；当原告应对损害承担的责任超过50%时也禁止适用。[135]

　　第二，减少侵权损害赔偿额。侵权赔偿数额大小直接关系到被保险人和保险人的利益，美国各州通过以下几种措施来限制赔偿数额：

　　（1）规定精神损害赔偿上限（cap on pain and suffering awards） 精神损害赔偿并不涉及直接的经济损失，没有确定价值，也难以对其进行客观评价。因此，精神损害赔偿具有极大的不确定性，这会导致受害人肆意夸大损害程度，难以对其道德风险施加控制。各州的改革措施一般是将精神损害赔偿限制在几十万美元以内（多在25万至50万之间）。[136]

　　（2）对惩罚性赔偿制度进行限制（limit on punitive damages） 惩罚性赔偿目的不在于补偿受害人的损失，而在于惩罚侵权行为人的恶意行为，以达到防止其再为类似行为的目的。其理由是并非所有的受害人都提起诉讼，如果不施行惩罚性赔偿，侵权人就会负担低于合理水平的成本，从而外化成本，导致更多事故发生。惩罚性赔偿与精神损害赔偿一样难以客观估算。改革措施包括：只有在确实有恶意（actual malice）的情形下才能适用；对惩罚性赔偿金额设定上限，或者为补偿性赔偿数额的数倍（一般为三倍）或者为从几十万到数百万不等的金额；采用“清晰而令人信服的” （clear and convincing）证明标准替代普通民事案件中“盖然性占优势的”（preponderance of probability）证明标准；在适用惩罚性赔偿时不得课以连带责任；允许法官对陪审团所裁定的数额进行调整；将相当一部分惩罚性赔偿额（有的高达75%）划归州财政或者专门设立的信托基金。[137]

　　（3）改革其他来源规则（the collateral source rule） 由于补偿体系纵横交错，事故受害者除了可以向侵权人主张侵权赔偿外，往往还可以从其他方面得到赔偿，比如商业保险、社会保障制度等。法院在裁判侵权赔偿数额时，是否应当将来自其他制度的赔偿考虑进来并予以扣减？原则上侵权行为损害赔偿请求权不因其他制度的存在而受影响。[138]普通法在传统上也奉行同样的规则。但是，这种制度安排会过度补偿受害人，亦未尽合理。因此，一些州对其他来源规则进行改革，规定侵权人可以向法院提出受害人获得其他来源的证据，并允许在判决赔偿数额时予以适当抵消。[139]

　　第三，修改侵权诉讼的激励机制。在美国，律师风险代理原告诉讼是普遍的现象：如果原告败诉，律师不能取得任何报酬；如果原告胜诉，律师则可以取得侵权损害赔偿金的相当比例（如20-30%）。这种机制使得律师的报酬与工作量没有多大的关联，律师往往试图以小博大，以致滥诉成风。因此，美国一些州已经颁布规定对或有酬金（contingency fee）合同进行管理，比如规定超过一定金额的或有酬金合同应当通过招标方式缔结，或者须获得州有关机关的审查批准，以限制原告律师获得超额利润，防止其滥诉。英国也实行了一项限制或有酬金的方案，规定：如果原告胜诉，原告律师的酬金是以小时计算酬金的2倍；如果原告败诉，原告律师就得不到酬金。[140]

　　虽然在侵权法改革过程中，有许多学者仍然坚决维护倾向于原告（Pro-plaintiff）的侵权法体系，还有人认为侵权法的变化并不是责任保险危机的根源，[141]而且侵权法改革法案实施后也并没有对责任保险危机产生实质性影响。[142]的确，责任保险危机可能源于多方面因素，而侵权法改革也会受到多种力量的推动，如哲学思潮的演变、经济理论的发展甚或一国政党势力的消长等。[143]我们暂且不论责任保险危机的真正根源何在、这些侵权改革方案是对是错，可以确信的是：责任保险危机的确成为侵权法改革者正当化自己目的的最佳理由。

　　由此可见，不仅责任保险的存在对侵权法产生了巨大影响，而且在责任保险市场陷于危机、责任保险的存在受到威胁时侵权法也不惜改变自身加以挽留（挽救？）。责任保险和侵权法相互之间已经不再是单向的、寄生的了，而是双向的、共生的。责任保险已经成为侵权法机器上不可或缺的关键部件——新的引擎。离开侵权法，责任保险固然无法生存，但与此同时，人们完全有理由怀疑：如果离开了责任保险，侵权法这架旧机器是否还能继续运转、还能运转多久？

　　从某种角度而言，侵权法律制度可以称得上是一种保险机制。[144]这种保险机制是一种由法律来规定对某种事故是否进行保险以及给予多大程度保险的强制性保险。不论个人还是企业，在为社会提供产品或者服务的时候，都不得不把可能面临的责任作为一种必要的成本，在产品或者服务原有价格之外再加上预期责任成本。人们所支付的高于产品或者服务原有价格的金额就是保费，在其人身或者财产遭受意外伤害时可以向产品的生产者或者服务的提供者请求给付赔偿金。作为一种常识，我们知道人们并不对自己所面临的所有意外事故投保，而且即便投保，也会斟酌一个合适的保险金额。比如，人们在投保人身意外伤害险时，一般不愿为精神损失投保。如果侵权体系的赔偿额超过了人们愿意购买的保险金额，那么这个法律体系实际上是在强迫人们购买超额保险，而人们更愿意把钱花在其它地方。[145]虽然遭受意外伤害的受害人迫切希望获得巨额赔偿金，甚至作为弱势群体的消费者也积极呼吁更高程度的赔偿，但必须明确的是，每个人都既是消费者又是生产者，责任范围的扩大是一柄双刃剑，说不定哪一天就会请自己入瓮。而且，即便自己不可能对他人造成伤害而承担侵权责任，产品和服务价格的增长最终还是让消费者整体承受损失。责任保险制度的出现，为企业和个人控制责任风险提供了便利的工具。通过保险人对责任风险的精确估计，责任水平便以保费水平的形式展现出来。当所涉行业的被保险人无力支付保费时，很有可能是因为法律所强制施加的保险水准超过了社会的承受能力，因而有必要对侵权责任的轻重重新进行考虑。这样一来，责任保险就以自身的危机来警示侵权法保持适度的责任幅度，对侵权法盲目扩张责任的势头给予及时的提醒和必要的制约。

　　小 结

　　与侵权法危机相对照，英美的责任保险市场也出现了危机。危机的存在使得投保人买不起保险，保险人也不愿承保责任风险。尽管对责任保险危机有多种解释，但最为有力的解释是：侵权责任急剧扩张和不确定性增强。鉴于责任保险对于一国经济发展的重要作用，为了解救责任保险市场，美国掀起了一场持续至今的侵权法改革运动，力图对侵权责任进行限制。由此可以看出，责任保险与侵权法之间已经不再仅仅是寄生关系，而变成了共生关系，责任保险市场的困境也会引发侵权法的变动。责任保险以保费水平展现责任水平，以一种市场化的手段表达了社会对侵权责任的需求程度，在侵权责任过度扩张的时候予以及时的提醒和必要的制约。

　　结 论

　　通过前文分析，我们或许可以得出以下几点结论：

　　第一，责任保险固然增强了侵权法的赔偿功能，使得侵权法僵硬的制度有了赖以改进的工具，扩张了侵权法的活力和适应性，同时，责任保险并没有向社会外部化任何成本，精明的保险人会采取包括增加保费在内的多种办法促使被保险人保持适度谨慎，预防意外事故发生，因而不会对侵权法的遏制功能产生实质障碍。可以说，责任保险不但没有造成侵权法的危机，反而为侵权法带来了一次脱胎换骨的契机。我们完全没有必要敌视责任保险进而遏制责任保险的发展，相反，应当重视责任保险改造侵权法的潜力，使侵权法历久而弥新。

　　第二，现代侵权法倾向于扩张责任的各种演变，如过错推定制度、无过失责任原则、相当因果关系理论等，尽管是对传统侵权法的否定，但绝对不是对侵权法自身的否定，只是为了回应社会对侵权法的需要而做出的变动，是对几千年来受害人一直难以得到充分补偿状况的改良，是对高科技所带来的高风险的回应。责任保险在此过程中只不过充当了马前卒的作用，并不是扩张侵权责任的本质原因。当然，一味扩展责任对整个社会而言也并非上策。行为人采取有效预防措施之后，责任的增加无助于事故的预防，只是以一种间接的方式对受害人提供保险，，而过多的保险最终会经由市场的力量损害潜在受害人整体的利益。

　　第三，侵权法虽然无需面对责任保险的挑战，但是其自身低下的效率早晚会将自己埋葬。当然，陪葬的可能还有责任保险制度。由于责任保险依附于侵权机制之上，侵权法的对抗性特征决定了责任保险的运行成本仍然不菲，其所能挽救侵权法的程度也是极为有限的。随着经济的增长，社会保障制度将会趋于完善，社会化的风险将由社会整体来承担，侵权行为法会越来越多地让位于事故补偿法。[146]不过，在末日来临之前，侵权法完全可以在救济意外事故受害人方面做得比以前更好。另外，故意侵权领域还是侵权法的传统领地，仍然有着广阔的空间可以发展。

　　第四，责任保险虽然附着于侵权法而生，但是其一旦发展壮大，与侵权法形成共生关系，侵权法的变动就不能不考虑对责任保险所造成的影响。侵权法一方面可以借助于责任保险扩大侵权责任的范围和幅度，另一方面为维持责任保险市场的正常发展，不得不关注侵权责任的可预期性和社会整体对于责任水平的承受能力。比如，如果没有责任保险，侵权法尽可以考虑个案正义，使法官享有充分的自由裁量权，通过惩罚性赔偿制度、精神损害赔偿制度、连带责任制度等，给每一个受害人提供适当救济。但是，一旦有了责任保险，立法者和司法者就要考虑责任保险市场的供给与需求状况：在变动剧烈的赔偿额下，保险人是否愿意继续提供责任保险？在巨额的赔偿额下，被保险人能否支付高额的保费？[147]忽略了责任保险，侵权法的诸多变动都将难以为继：责任保险一旦出现危机，侵权法也难免跟着受累，被迫做出变动。

　　与我国的经济发展状况相适应，我国责任保险业务还比较落后，正处于飞速发展阶段。我国侵权法与民法的其他分支相比，也是颇为落后的。快速发展起来的责任保险业务将对我国侵权法理论和实践形成强有力的冲击。无视我国责任保险的发展状况，只是徜徉在纯粹侵权法的理论和制度之中，根本无法形成对于侵权法的清晰认识。将侵权法和责任保险乃至于整个保险业以及社会保障制度结合起来进行研究，方为正道。

　　注释：

　　[①] 这里，侵权责任包括三种形态：直接责任、转承责任（根据法律规定为他人的行为承担责任）及“合同”责任（根据合同约定承担本来应当由他人承担的责任）。这种“合同”责任很容易与违约责任相混淆。见胡援成主编：《财产保险》，东北财经大学出版社1999年版，第248页。另可参见Barry Zalma： Liability Claims， A Claimschool， Inc. Publication， 1998， at 14； Mark S. Dorman著：《当代风险管理与保险教程》（第7版），齐瑞宗等译，清华大学出版社2002年版，第360页。

　　[②] 邹海林著：《责任保险论》，法律出版社1999年版，第52-53页。

　　[③] Malcolm A. Clarke著：《保险合同法》，何美欢、吴志攀等译，北京大学出版社2002年版，第409页。邹海林著：《责任保险论》，第61-62页。

　　[④] 江朝国著：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第21页。

　　[⑤] 邹海林著：《责任保险论》，第91-93页。

　　[⑥] 此处的意外事故并不同于民法中的意外事件。前者则指由于保险合同中被保险人的过失行为（不包括故意行为）而发生的偶然事故。后者是指并非由于当事人的过错而发生的意想不到的偶然事故。

　　[⑦] 刘士国著：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第28页。

　　[⑧] 张民安著：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。

　　[⑨] 邹海林著：《责任保险论》，第107页。

　　[⑩] 根据保险学有关理论，风险包括收益风险、投机风险和纯粹风险，危险相当于其中的纯粹风险，是保险研究的对象。参见张洪涛、郑功成主编：《保险学》，中国人民大学出版社，2002年版，第4-5页。本文对“风险”和“危险”两词不加严格区分。

　　[11] 王方剑：“四法令催热医疗责任险”，《经济观察报》2002年9月2日。

　　[12] 袁宗蔚著：《保险学——危险与保险》，首都经济贸易大学出版社2000年版，第547页。另可参见邹海林著：《责任保险论》，第45页。

　　[13] Parsons， C.， From Accident to Liability： A Brief History of Liability Insurance， Journal of Insurance Research and Practice， 17，2 pp. 23-24. 转引自英国公平贸易局（Office of Fair Trading）：An Analysis of Current Problems in the UK Liability Insurance Market， June 2003. at 7，网址为：

　　[14] 就英美法而言，有学者（如Salmond）认为只有具体的彼此互不相干的侵权行为（称侵权法为torts），而没有抽象的侵权行为法（称侵权法为a law of tort）。参见王泽鉴著：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第53页。

　　[15] 邹海林著：《责任保险论》，第46页。

　　[16] Gary T. Schwartz， The Ethics and the Economics of Tort Liability Insurance， 75 Cornell L. Rev. at 314 （1990）。

　　[17] Barry Zalma， Liability Claims， at 7.

　　[18] Peter Cane， Tort Law and Economic Interests， Oxford： Clarendon Pr.， at 417 （l996）。 E. R. Hardy Ivany， Personal Accident， Life and Other Insurances， London： Butterworths， at 278-282 （1980）。

　　[19] 加藤一郎著：《不法行为》（增补版），第40-41页。转引自刘士国著：《现代侵权损害赔偿研究》，第26页。

　　[20] Richard A. Epstein著：Cases and Materials on Torts （7th）， 中信出版社2003年版，第928页。 Gary Schwartz， The Ethics and the Economics of Tort Liability Insurance， at 314.

　　[21] Gary Schwartz， The Ethics and the Economics of Tort Liability Insurance， at 314.

　　[22] 覃有土主编：《保险法教程》，法律出版社2002年版，第82页。

　　[23] 也不尽然，前一段时间围绕“酒后驾车责任险”所引发的争论正体现出公众对于责任保险合法性及合道德性的怀疑。

　　[24] 覃有土主编：《保险法教程》，第299页

　　[25] 参见“发展责任保险，进一步加强保险业的社会管理职能”，网址为：？id=188.

　　[26] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第907页。王卫国著：《改革时代的法学探索》，法律出版社2003年版，第189-196页。程宗璋：“侵权法的危机初探”，载于《中国矿业大学学报》（社会科学版），1999年第1期，第32页。齐树洁、王建源：“论20世纪民法的发展趋势”，载于《厦门大学学报：哲社版》，1999年第1期。

　　[27] 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第二卷），中国政法大学出版社1998年版，第163-165页。

　　[28] Peter Cane， Tort Law and Economic Interests， at 413.

　　[29] 张洪涛、郑功成主编：《保险学》，第4页。

　　[30] Scott E. Harrington  Gregory R. Niehaus著：《风险管理与保险》，陈秉正等译，清华大学出版社2001年版，第39页。

　　[31] Harrington  Niehaus著：《风险管理与保险》，第43页。

　　[32] Harrington  Niehaus著：《风险管理与保险》，第58页。

　　[33] 张洪涛、郑功成主编：《保险学》，第97页。

　　34] Christopher Parsons， Moral Hazard in Liability Insurance， The Geneva Papers on Risk and Insurance Vol.28 No.3， at 448 （2003）。

　　[35] Christopher Parsons， Moral Hazard in Liability Insurance， at 452.

　　[36] Christopher Parsons， Moral Hazard in Liability Insurance， at 453.

　　[37] 故意制造保险事故在第一人保险场合也是存在的，对于责任保险并没有特别的说明意义，可以忽略不计。

　　[38] 外部性（externality）是指当一个人或一个企业采取一种行为但并不承担全部成本（负外部性）或得到全部利益（正外部性）时出现的一种现象。参见斯蒂格利茨著：《经济学》，梁小民、黄险峰译，中国人民大学出版社2000年版，第926页。负外部性是学者研究的重点。行为人的行为出现负外部性时，就意味着他把成本外部化了。运用一定手段促使行为人负担其行为所外部化的成本，则称其为内部化外部性，即内部化成本。

　　[39] 罗伯特·D·考特、托马斯·S·尤伦著：《法和经济学》（第三版），施少华、姜建强等译，上海财经大学出版社2002年版，第248页。

　　[40] 考特、尤伦著：《法和经济学》，第256页。

　　[41] 郁光华：“走向交通人身伤亡事故处理的完全性无过失保险机制（上）”，载于中国民商法律网，网址为：？id=9051.

　　[42] 考特、尤伦著：《法和经济学》，第257页。

　　[43] David A. Fischer  Robert H. Jerry， Teaching torts： Teaching Torts without Insurance： A Second-best Solution， 45 St. Louis L. J.， at 875 （2001）。

　　[44] Peter Cane， Atiyah‘s Accidents， Compensation and the Law. London： Weidenfeld and Nicolson，1987， 4th Ed， at 234.

　　[45] Peter Cane， Atiyah‘s Accidents， Compensation and the Law， at 233. Kent D. Syverud， On the Demand for Liability Insurance， 72 TEX. L. REV. at 1636 （1994）。

　　[46] Kent D. Syverud， On the Demand for Liability Insurance， at 1637. 张民安著：《过错侵权责任制度研究》，第114页。

　　[47] 王泽鉴著：《侵权行为法》（第一册），第10页。王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第二卷），第165页。另可参见王卫国著：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第230页。邹海林著：《责任保险论》，第38页。

　　[48] George Priest， The Current Insurance Crisis and Modern Tort Law， 96 Yale L. J.， at 1536 （1987）。

　　[49] 在转承责任（Vicarious Liability）领域尤其如此。见Peter Cane， Atiyah‘s Accidents， Compensation and the Law， at 240.

　　[50] 考特、尤伦著：《法和经济学》，第310页。

　　[51] Kent Syverud， On

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