论责任保险对于侵权法的影响（三）

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论责任保险对于侵权法的影响（三）

　　第三节 责任保险有助于节约侵权法的交易成本

　　侵权法是广泛存在于各个国家的具有悠久历史的处理意外事故的制度。在过去几千年中对意外事故一直发挥着积极的调整作用。侵权法虽然在理论上标榜“有权利必有救济”，立志要使每一个事故受害人通过侵权法获得救济，要使每一个受害人恢复到权利被侵害前的状态。可是实际上，没有什么比这更脱离现实的了。现实的情况是，绝大多数受害人都不曾向律师咨询自己享有什么样的权利，更不要说提起成功的诉讼了。[88]根据牛津大学法律社会学研究小组的研究结果，在具有代表性的1711个被调查的受害人中，只有444个（26％）曾经考虑过进行索赔，392个（23％）认为索赔是可行的，247个（14％）向律师进行了咨询，198个（12％）实际获得损害赔偿金。[89]

　　侵权法源自人类文明的初期，在古罗马时代就已经形成了相当成熟的侵权法体系。在人类社会世代沿袭几千年之后，侵权法的面貌并没有大的改观，古代的侵权法规则在很大程度上仍然对现代社会有效。须知，侵权法规则形成在一个缺乏分散危险技术（比如保险）的时代，那时淡薄的社会意识也没有使国家在处理意外事故中发挥多大作用，因而将主要的目标定位于损失转移。[90]现今的世界已经远远不同于以往了：分散危险技术日益发达，而且不管人们愿意不愿意，政府正在日益变大，承担着越来越多的职能。历史情景的变迁为侵权法的淡出提供了出口。

　　责任保险正是在这一历史背景下替代侵权法的部分职能的。侵权法的无能不仅使受害人处境凄惨，也使侵权行为人叫苦不迭。责任保险与侵权法相比能够以更低的成本补偿损失。精明的保险人由此找到了商机，愿意为行为人处理侵权责任，行为人则可以保持经营和生活的稳定与连续，受害人也因之不必再为判决无法执行而犯愁。在对意外事故进行理赔之后，责任保险人的利润、营业费用（包括其大量雇员的薪金）都来源于在替代侵权法处理意外事故的过程中节约下来的交易成本。根据我国近几年保险公司责任保险业务的经济技术指标的统计数字，从1998年到2002年保费收入减去赔款之后的年平均金额为12亿元，而且年增幅达到30％左右。[91]考虑到我国责任保险业务尚处于起步阶段，节约侵权法交易成本的空间还大有可为。责任保险从初创时期的受压制状态发展到今天，已经深深根植在世界上大多数国家的经济和法律框架之中，用节约下来的交易成本对世界经济发展做出了巨大贡献。

　　“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。”当经济生活条件改变之后，民法规则也就不得不接受经济条件的制约而随之发生改变。责任保险作为一种节约交易成本的制度创新产生之后，不论其对既有的侵权法理论和实践产生了多么大的影响，都不能仅仅以法律自身的逻辑来对抗经济生活的挑战。

　　小 结

　　侵权法的遏制功能虽每每为学者所论及，更为经济分析学者所看重，但遗憾的是，侵权法的遏制功能并不如一些学者想象的那样明显和重要。侵权法远不是对侵权行为人实施遏制的唯一手段，甚至连主要手段都谈不上。更何况，责任保险并没有向社会外部化任何成本，保险人作为所承保事故成本的承担者，对于是否存在“外部性”及如何处理“外部性”冷暖自知，无须学者多虑。被保险人支付相当的代价才得以享受保险人提供的处理风险服务，不存在逃避责任的任何嫌疑。因此，那种认为责任保险削弱了侵权法遏制功能的主张实在是杯弓蛇影，不足当真。责任保险嵌入侵权制度之中，属于自发的制度演进，通过节约交易成本正当化自己的存在。

　　第四章 侵权法的危机与责任保险

　　我国学界有一种比较流行的看法，即认为责任保险使“侵权行为制度面临着真正的危机。”[92]果真如此吗？

　　尽管侵权法在许多发达国家面临着生死攸关的考验，危机已经成为不争的事实，[93]我国学者也对此有所介绍，[94]但都语焉不详。我国侵权法相对来说处于不甚受重视的状态，[95]夹杂在债法课程中间，往往被合同法的光辉所掩盖。虽然我国的侵权法还相当落后，谈论侵权法的危机显得为时尚早，但是发达国家侵权法的坎坷经历都应当为我们所珍视，因为当丧钟再次响起的时候，说不定它正是为自己而鸣。

　　第一节 侵权法危机的表现

　　西方侵权法危机指的是哪些方面？根源何在？仿佛论者并不十分明了。有人认为侵权法危机表现在：一方面，过失推定制度和无过失责任制度部分代替了作为民法基本理念之一的过失责任原则，归责方式趋于客观化；[96]另一方面，在相当广泛的领域里，社会保障制度直接替代侵权法，再加上责任保险把侵权风险分散在众多投保人之间，实现了损失承担的社会化。其原因“不外乎源自以下三个方面：一是过失推定和无过失责任的引人，二是社会责任保险的普遍化，三是社会保障立法的加强。”[97]

　　还有人认为归责方式的客观化和损失承担的社会化给侵权法造成了两方面的重大影响：第一，责任保险和社会保障制度的兴起赢得了大批事故受害者的青睐，侵权行为法调整范围日渐缩小，甚而至于“最终将在一切非故意致损事件中取代侵权责任”；第二，侵权法的社会作用受到削弱，不仅遏制作用受到责任保险冲击，而且赔偿作用也由于高水平社会保障制度的存在而成为明日黄花。[98]

　　前一种观点把归责方式的客观化和损失承担的社会化视为侵权法的危机，不免对传统的侵权法过于怀旧，仿佛一切与传统相异之处都可以惊呼为“危机”。难怪有人评论道：侵权法的危机只是针对固守这样一些理论的人：认为归责原则只能是一元的过错责任原则；认为侵权行为法的社会功能仅仅在于惩罚（或说归责）主观上有故意或者过失的行为人。而对于那些坚信现代侵权行为法多元化的归责原则（即过错责任与无过错责任并存）、多方位的社会功能的人而言，不但不会哀叹侵权行为法的危机，反而欣喜于侵权法“有了新的机遇，找到了新的增长点”。[99]后一种观点在剖析侵权法危机表现方面固然到位，但是把侵权法危机的根源全部归咎于责任保险和社会保障制度却值得探讨。

　　笔者认为：侵权责任范围的扩大，包括过失责任向过错推定责任及无过失责任的转化、因果关系要件的放松、赔偿范围的扩大等等，不仅不是侵权法危机的表现，恰恰是侵权法为了顺应社会发展而主动做出的调整，这些调整都有助于其增强自身的地位。损失承担的社会化根源于引起损害的危险的社会化，以责任保险式来分散风险会增强侵权法的赔偿功能，损失承担的社会化既不是侵权法危机的表现，更不会导致侵权法危机。

　　侵权法危机的表现可以归纳为以下两个方面：

　　第一，侵权法发挥作用的领域和力度有很大幅度的缩减，在补偿体系中萎缩成为一个次要的角色。[100]

　　一方面，随着处理意外事故的其他制度（如第一人保险和社会保障制度）的日渐完善和补偿水平的提高，侵权法对于受害人的吸引力大打折扣。如果法律规定受害人通过侵权法之外的制度所获得的补偿都要在赔偿数额中予以扣减，那么侵权法就更加乏人问津，甚至会成为存而不用的制度。

　　另一方面，随着社会保障制度的完善，一些事故多发领域已经被社会保障制度代替，完全排斥侵权法的存在。比如在劳工赔偿方面，美国、德国等许多发达国家都通过了劳工赔偿法案，不论雇主是否有过失，都应当对雇员在劳动过程中所遭受的损失按规定的标准进行赔偿，不允许受害人对雇主提起侵权之诉。[101]台湾也通过“劳工保险条例”实施了“非侵权行为补偿”。[102]同样，我国也对各类单位和个体工商户在雇佣期间发生的工伤事故实行强制性工伤保险制度，[103]遭受损害的劳动者依照一定标准获得补偿，不能对雇主提起侵权诉讼。[104]在机动车意外事故领域，美国、加拿大的许多法域都采纳了与第一人保险相结合的无过失计划，限制受害人就人身伤害提出侵权诉讼，加拿大的魁北克省甚至将其完全取消。[105]除此之外，在产品责任、医疗过失责任以及环境污染责任方面，也都出现了各种各样的无过失保险计划。[106]

　　基于这两方面的作用，侵权制度在补偿事故损失方面只占很小的比例。例如，根据Pearson委员会的统计，从1971年到1976年英国侵权制度提供的赔偿额只占总赔偿额的不足25％。[107]美国1960年在补偿受害人的人身损害所付出的赔偿费用中，侵权责任赔偿仅占7.9%，个人责任保险提供的赔偿占36.5%，社会保险提供的补偿占18.1%，再加上其他诸如劳工损害、社会公共卫生福利等的补偿，整个社会保障的补偿体制共承担着50.6%的份额；1967年，美国因交通事故而对受害人支付的损害赔偿额，侵权责任赔偿仅占32%，私营保险提供的赔偿占39%，社会保障提供的补偿占29%.[108]传统侵权法俯视天下的局面已经成为追忆。

　　第二，侵权法面临着被其他制度全盘替代的命运。或许，这才是侵权法危机的真正含义所在。早在20世纪初美国即有学者预告侵权行为法要向社会保障制度演进，而当时社会保障制度才刚刚在美国付诸实施。[109]20世纪六七十年代，美国、加拿大等国的学者们提出了许多旨在替代侵权法的令人振奋的赔偿方案。[110]日本的加藤雅信教授也主张建立一种综合救济制度。[111]

　　理论上的探讨或许仅仅是茶余饭后闲谈之资，不足当真。问题的严重性在于已经有一些国家大张旗鼓地废除侵权法：新西兰于1974年确立全面的无过错事故赔偿制度，澳大利亚也在1975年紧紧跟入。[112]英国皮尔逊委员会在对新西兰进行考察后，也建议借鉴新西兰意外事故补偿法的经验，只是后来由于欧共体颁布关于产品责任的指令而作罢。否则英国的侵权行为法将不再是现在的面貌。[113]

　　第二节 责任保险并非侵权法危机的根源

　　就如何应对意外事故而言，存在着许多相互竞争着的、彼此之间具有可替代性的制度。保险（指第一人保险）和社会保障制度在某种程度上都可以算作是与侵权法相互竞争的、具有一定可替代性的制度。三种制度的最终目标是一致的：给予受害人充分补偿。竞争对手强大虽然可以说明自己的危机状态，但是毕竟不如自身的“暗伤”[114]更能解释问题。一个制度之所以最终胜出，最终取决于在既有资源状况制约下各个制度在节约交易成本方面的效率。因此，侵权法危机的真正根源是侵权制度在实施过程中效率低下，既不能给予受害人充分赔偿，又不能有效地遏制事故发生。

　　侵权法的无效率可以通过以下两方面表现出来：

　　第一、侵权法不能有效遏制事故发生。

　　Sugarman认为，侵权法之所以不能发挥一般遏制（general deterrence）的功能，可以归结为以下几个方面的原因：[115]

　　1、人们对侵权法律和事实保持着某种程度的无知。侵权法的遏制作用要求人们事先了解到责任的存在及其严重性。但是，由于“有限理性”（bounded rationality）的作用，许多人并没有意识到侵权责任的存在，而且即便意识到侵权责任存在也会由于侵权责任的不可捉摸而漠然处之，或者不能对自己所从事活动的危险水平做出正确的估计。

　　2、行为人即便意识到某些危险存在，也对其无能为力，不能有效改变自身的行为。公司的管理机构会出于自身利益的考虑而追求短期目标，未必积极配合公司降低危险的策略。

　　3、考虑到受害人往往不愿、不能或不想提起诉讼，或者面临诉讼时也可以和解的方式轻易开脱，侵权人倾向于低估责任。

　　4、人们会为了眼前的迫切需要而冒险行事。

　　此外，转承责任（vicarious liability）的存在使得遭受雇员侵害的人向雇主请求损害赔偿，而雇主往往并不向雇员行使追偿权，因而侵权法的遏制功能对雇员并不能直接发挥作用，无法以侵权责任的方式促使雇员更加谨慎。

　　第二，侵权法在为受害人提供充分赔偿方面难以差强人意。

　　侵权法在赔偿方面的困境具体表现在以下几点：

　　1、受害人难以得到补偿或者得不到足够补偿。侵权人缺乏赔偿能力是常见的现象，有限责任制度又为逃避责任提供了合法通道。过失责任原则并没有失却其统治地位，证明侵权人的过失并不轻松。在一些场合根本无法找到侵权人，比如肇事司机逃逸、无法查证所使用产品的来源等。受害人往往因为惧怕诉讼拖延、缺乏足够证据、急于用钱等原因而接受和解，无法获得足够赔偿。

　　2、侵权损害赔偿过于随意，具有很大程度的不确定性。同样的侵权事故赔偿额却千差万别，侵权诉讼的胜败已经与博彩一样依赖于运气的好坏。

　　3、管理费用惊人，已经近乎索赔费用数额。根据Pearson委员会的调查，从1971年到1976年，平均每年通过社会保障制度支付4.21亿英镑赔偿金，实施成本为0.47亿英镑，比例为11％，而通过侵权制度支付的赔偿金为2.02亿英镑，实施成本为1.75亿英镑，比例为87％。[116]由此可见侵权法效率之低下。大量的交易成本使得许多原本应当分配给受害人的资源在分配过程中损耗掉了。在比较劣势如此明显的情况下，侵权法的没落也许只是早晚的事情。

　　总之，交易成本高昂是侵权法危机的症结所在。正是由于成本高昂，受害人不能有效行使权利、取得充分赔偿，进而导致侵权人低估损害的实际水平，使得侵权法极为有限的遏制功能也不能有效发挥。

　　责任保险虽然能在一定程度上改变侵权法的功能结构，增强其赔偿功能，但鉴于责任保险标的的特殊性——侵权责任，因而具有天生的依附性和寄生性，[117]不可能对侵权法制度造成颠覆性的影响。[118]即便在一些用以代替侵权机制的无过失赔偿计划中也曾设想与责任保险相结合，如最早产生的1932年哥伦比亚计划（the Columbia Plan of 1932），但在众多的无过失计划中毕竟和者寥寥，[119]而且从经验层面来看，所有立法规定都建立在第一人保险机制之上。[120]因而，责任保险不是造成侵权法危机的原因：它既不可能成为谋害侵权法的主谋，也很难成为帮凶。恰恰相反，借助于责任保险的辅助，侵权法可以在有限的空间里消除自身运作成本过高的弊端，延缓自己被其他竞争性制度代替的进程。

　　责任保险虽然不能引发侵权法危机，但是社会保障制度却足以完全取代侵权法。其实，社会保障制度与第一人保险具有相同的原理，国家成为一个大的保险公司，国民以税收的形式缴纳“保费”，并对所有因意外事故遭受伤害的人给予一定补偿。我国当前经济还比较落后，可能还不必去费心考虑侵权法的危机问题，但不能不注意的是：传统侵权法要想应对当前的形势，必须予以深刻改造，比如扩大责任范围，更多地采纳无过失责任，减轻受害人举证难度等。

　　小 结

　　侵权法的危机是什么直接关系到责任保险是否导致了侵权法的危机。正如本文所述，责任范围的扩大（包括归责方式的客观化）和损失承担的社会化只能说是现代侵权法对传统侵权法的改进，而不能称其为侵权法危机。侵权法危机表现在其发挥作用的范围和力度都大不如以前，在许多特殊侵权领域已经被社会保障制度代替。更为严重的是，全面废除侵权法也不仅仅止于理论上的探讨，已经成为一些国家的切身体验。侵权法危机的根源并不在于责任保险制度，而在于自身效率低下，因而可能为社会保障制度所替代。责任保险制度不但没有为侵权法制造危机，反而在有效的空间里尽力为侵权法舒缓压力，延迟其被替代的进程。

　　第五章 责任保险危机与侵权法改革

　　与侵权法危机相伴而生的还有责任保险危机。虽然责任保险并不是造成侵权法危机的原因，但是责任保险自身的危机却与侵权法密切相关。面对责任保险危机，侵权法制度以改革做出回应。

　　第一节 侵权法和责任保险市场的危机

　　近三十年是责任保险业高速发展的时期，也是问题丛生的时期。美国于20世纪七十年代中期和八十年代中期分别经历了严重的责任保险危机，责任保险市场上出现了投保人支付不起保费（unaffordability）和保险人不愿承保危险（unavailability）的局面：一方面，几乎在所有形式的责任保险中，保费扶摇直上，其中某些行业的责任保险保费竟然上升了百分之五千，以至于投保人纷纷抱怨支付不起；另一方面，面对如此高昂的保费——高昂的保费似乎总是意味着高额的利润，，保险人似乎并不为利益所动，竟然出现了保险人不愿意承保的现象，纷纷撤销或者收缩责任保险业务，大幅缩小承保范围。这是单纯的市场理论所无法解释的，也是最令人担忧的。[121]一时之下，那些愿意支付高额保费的投保人也难以寻觅到合适的责任保险，从而严重影响个人和企业的经营活动。时至今日，这两场责任保险危机仍然对美国保险业发生着深刻影响。[122]美国的医疗责任保险甚至在当前仍面临着不小的危机。[123]

　　根据英国公平交易局于2003年7月发布的报告，英国正在遭受类似的困境：保费普遍大幅上涨，涨幅从50％到700％不等，有时竟然上涨到1500％；保险人对诸多危险拒绝承保，并大幅削减承保范围，增加被保险人承担损失的幅度；[124]许多小企业因为无力支付保费或难以觅到适当的保险而被迫停业或者濒临关闭。[125]

　　至于责任保险危机的原因，几十年来一直是经济学家和法学家探讨的话题。[126]下列几种原因是比较有说服力的解释：

　　第一，保险公司共谋。保险消费者的第一个反应就是保险公司勾结起来牟取超额利润，因而要求对保险公司的业务活动进行调查。但是共谋的论点不能解释责任险供给不足的问题，而且调查表明，保险公司在责任险业务上一直获利不多。何况即便真有这种“同盟”，由于参与者之间监督难度极大而不太可能存续。[127]

　　第二，保险公司为弥补前期经营失误而剜肉补疮。这种解释在竞争性市场中是不合理的，因为新的保险公司可以随时进入责任保险业务，从而取得竞争优势。何况，这种解释对于保险供给不足的现象也不能提供合理解释。[128]

　　第三，国家对于保险业的不当干预，包括对价格的管理、对清偿能力的管理以及对风险池的管理。这种解释缺乏实证支持，管制措施宽严变化跟责任保险市场中出现的供给－需求问题的发展和解决并没有密切关联。[129]

　　第四，责任保险的周期性变化。这种观点认为，在利率高时，保险人由于可以通过投资获得高额利润，因而大幅削减保费以获得投资资金。一旦利率下降，保险人便不得不提高保费。利率对保险的周期性影响无疑是促成危机的重要原因之一，但是单单这一个原因还不足以解释全部现象：利率降低幅度与保费上升幅度不成比例；保险危机只是发生在某些种类而非全部种类的责任保险中，其它财产保险和人寿保险的保费变动更是不大；对保险人拒绝提供保险的现象也难以给予合理解释。[130]

　　第五，侵权责任的急剧变化和不确定性。无论是侵权责任的确立方式还是损害赔偿额的判决方式都发生了重大转变，这被认为是导致责任保险保费飙升和供给不足根本原因。这些变化包括过失责任向无过失责任转变、放松连带责任要件、对非经济损失（如精神损害赔偿）判以巨额赔偿、惩罚性赔偿的适用等。它们都导致索赔额更高、应诉成本更多、侵权判决更难以预料，从而使得保费不断上涨。这种解释被认为是责任保险危机最有影响力的解释。[131]美国司法部1986年在对危机调查之后，也力主此种见解，并且认为只有对侵权法进行大规模改革才能渡过这场危机。[132]

　　中国政法大学·李兵

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