简论刑事和解制度的成本收益探讨

　　[论文摘要]传统观点都是从法律的角度对刑事和解的功能及应用加以分析，但在刑事案件不断增长的今天，不得不考虑社会效率问题。刑事和解中各方主体的成本与收益是社会效益的直接体现，从成本与收益角度分析刑事和解显得很有必要，对各方主体成本与收益的分析，也能更好地了解刑事和解的合理性及其存在的问题。

　　[论文关键词]刑事和解 成本 收益

　　引言

　　刑事和解制度，也被称之为“被害人——加害人和解”制度，是西方法学界的一个创举，“较传统而言，刑事和解是一种全新的刑事纠纷解决机制，它侧重于刑事程序中的当事人双方直接沟通、协商，为国家公权力笼罩下的国家刑事强制解决机制赋予了一层‘自治’色彩。”使得刑事司法成本投入大大减少，无疑在刑事案件不断增长的今天，会起越发突出的作用
　　一、刑事和解的效益体现

　　（一）刑事和解中被害人的成本与收益
　　西方早期的刑事诉讼当中，被害人是没有独立的身份的，只能以证人的身份出庭。在我国的刑事诉讼法典中，被害人虽被赋予了独立的身份，但也欠缺完善保护的措施。多数情况下被害人得不到充分有效赔偿，容易形成仇视心理，造成社会不安定因素。刑事和解的出现就有效率地缓解了被害人“流血又流泪的”境况。
　　被害人的损失包括两个层面，一是精神层面的损失，二是物质层面的损失。早期的刑事诉讼法着重强调惩罚加害人以对被害人进行补救，现代的刑事诉讼法基于正义的需要更加倾向物质形式的补偿。受到侵害后，被害人会面向未来做出决策，而已经付出并且难以再收回的沉没成本应该排除在决策依据之外。在多数刑事和解中，被害人基于加害人对其造成的损害，也会有分别表现为精神形式和物质形式的赔偿要求，并与加害人进行协商确定最终数额。原有精神层面享受的损害应当视为沉没成本，因为被害人原有精神享受难以恢复原状，有的仅能是以事后的物质形式的赔偿。仅通过刑罚的方式伸张“正义”，对被害人的往后生活基本无所帮助，对比被害人之后的痛苦，刑罚带来的安慰微乎其微，而事后的物质性赔偿就显得十分有效。
　　（二）刑事和解中加害人的成本与收益
　　把刑法比喻成一个价目表，每种犯罪都有它固定的价格，如果行为人为的犯罪行为所得收益大于犯罪的成本，行为人就有可能实施该行为；如果没有收益或收益被剥夺，行为人就不会实施犯罪行为。现有法律规定一旦加害人的罪犯身份确定，所有已获利益几乎消失殆尽，而在利益被收回之后，加害人就只能承担国家和社会所制定的多方面的惩罚，这就给加害人选择刑事和解形成了激励。犯罪之后的惩罚对行为人来说是相当有威慑力的，生活状况越好，机会成本就越高，加害人就越会采取措施使自己利益最大化。理性的人考虑边际量，加害人考虑的应当是争夺和解当中的利益，而非考虑是否适用刑事和解。
　　（三）刑事和解中国家的成本与收益分析
　　1.优化结案手段，节省办案成本
　　国家的成本分为固定成本与可变成本，“理性人”作为预设前提，以市场成本收益模型基础，初始阶段成本投入所获效益必然超出成本本身；随着办理案件的增加，平均收益会有一个先增后减的过程，相反平均总成本因可变成本与固定成本的双重作用而会先减后增，当案件足够多时，成本就会超过收益以致不经济。为实现效益的最大化，只有当使边际收益等于边际成本之时，即必须使每一单位成本所获收益至少等于该成本才能够实现利益最大化。在现实生活中，不同案件的难易程度有所差异，对不同案件的不当投入会引起资源的浪费，所以办案成本要有合理的分配，以使每一份成本都能产出净收益。刑事和解配合刑事审判，成立了阶梯式的结案手段，使得刑事司法资源能有效分配。
　　2.修复社会关系，节省治理成本
　　刑事和解的理论基础有三部分组成，其中叙说理论是把叙说作为心理和精神治疗的手段，被害人届时通过获得加害人讲述其被害经历的机会而参与到刑事和解及对社会新秩序的重新整合的过程中，加害人聆听叙述并进行解构。通过叙说使加害人产生愧疚感，对自己所为的行为感到悔悟。如此一来，加害人的人身危险性及社会危害性都有相应的降低，国家的惩罚力度可以适当地降低，成本也将降低；同时对该加害人的预防成本也会减少，让更多的司法资源集中到更需要的地方。
　　3.刑法基本原则下，使社会效益最大化
　　生活中发生的犯罪有很多是社会危害性及人身危险性都不大的案件，而这些犯罪中的加害人有可能创造出的利益远超过该犯罪造成的损失。在不违反罪刑法定原则的情况下，如果一律不予消除危害、改过自新的机会，可能是社会的巨大损害。刑事和解让符合条件的加害人通过赔偿，赔礼道歉等方式，将危害性降到刑法能够容忍的范围内或获得一定从轻的情节，一方面减少办案及刑罚的成本，让被害人得到更充分的赔偿；另一方面，加害人可以创造更大的价值，避免可预见的社会利益造成更大的流失。但必须是在社会危害性及人身危害性有所减小的情况下才能相应地减免防止罪行不适应。不过，很多人质疑这种“同罪不同罚”现象，认为其违反法律面前人人平等，笔者将在下文进行详细的分析。

　　二、刑事和解中存在的疑问

　　（一）刑事和解与法律面前人人平等
　　“如果因为穷人不赔偿，则不能适用刑事和解，也不能得以从轻处罚，必然会造成同样的犯罪，仅仅因为‘钱’的问题而出现出发不同的现象。这明显违反了适用法律人人平等的原则，制造了新的不公平给人民群众造成了‘以前赎罪’的错觉，这也是刑事和解制度当前最受诟病而无法解决的问题。”这是在资源有限的情况下被迫的选择。经济学认为，社会资源有限，人们必须面临完全公平与效率的权衡取舍，这就要求国家考虑何者更有利于社会整体效果。实践证明，刑事和解的实施收到了更好的效果。如果选择办案的完全公平而舍弃效率，是否会因办案及预防的资源匮乏而造成更大面积的不正义？从社会总效益考虑，刑事和解是国家解决部分刑事案件的优先策略。当事人刑事和解之后，加害人的人身危险性与社会危害性都有所降低，成本与收益已经重新调整。诉讼过程中对以上情节应予充分的考虑才是公平之举，否则会给加害人不利的激励，也不利于被害人权利保护。而“以钱买罪”是当事人与司法机关的权钱交易，不仅没有从轻、减轻的情节，还是对被害人的无视，更有可能滋生腐败，对国家、社会有百害而无一利，所以刑事和解与以钱买罪应当严格区分，不能混为一谈。

　　（二）刑事和解中的“平等自愿”
　　1.来自被害人的压力
　　刑罚的最终决定权应当掌握在司法机关手中，而非当事人决定，但司法机关的决定依据是当事人的和解协议，“基于恢复性司法对被害人利益的重视，被害人拥有部分决定被告人命运的权力，被害人是否选择恢复性司法、是否愿意与被告人达成和解协议，很大程度上影响着案件的处理结果。”给被害人赋予了“间接决定权”，严重影响利益最大化的实现。从博弈论角度看，如果被害人选择不和解，就要承担损失，所以除罪行非常严重以外，被害人的占有策略是和解；对加害人来讲，达成和解的利益将刺激加害人选择和解，占有策略亦也是和解。正是由于双方都偏好于和解才扭曲了刑事和解过程中最重要的前提——平等自愿。被害人是否达成和解要看加害人的“诚意”，但被害人可能会依“间接决定权”提出过分的要求，加害人急于解脱或减刑的和解环境会使当事人的地位不再平等，加害人可能会被迫答应被害人的过分要求。如依上述情况，刑事和解过度保护了被害人，使加害人受到了不当的损害，基于边际效益的递增与递减效应，使和解偏离了效益最大化。
　　2.来自公权力第三方的压力
　　第三方可以由与国家权力机关、检察院或与政府无任何利益关系的公益组织担当。如果主持和解的一方为国家权力机关或司法机关，基于其代表的利益，可能会对当事人施加一定压力。而就该“交易”而言，双方迫于压力的情况下，更被动的一方会先就范。被害人掌握和解主动权，加害人仍不是在自由平等的前提下进行和解。而违背了公平自愿的和解的前提，刑事和解可能就变成了罪恶的工具。如果有公益的第三方组织担任主持人，则可避免这种状况，因为公益第三方不代表他方利益，可以保持中立，没有对刑事和解当事人做出强迫的动力。
　　（三）刑事和解的适用条件及范围
　　1.刑事和解的适用条件需明确
　　适用刑事和解的案件必须有一个明确的事实基础，否则当事人的初始权利配置不明确，之后的和解也仅是在程序范围内有利益最大化的机会，而实质却不能实现真正的最大化利益，所以刑事和解还需客观标准，即案件事实已经查明、证据确实充分。[5]否则容易造成以下后果：一是刑事和解滥用。刑事和解的适用条件不确定，就会给是否适用刑事和解的决定方过大的自由裁量权，在刑事案件增长的今天，很难保证决定方不迫于工作压力滥用刑事和解。二是错案增多。案件的事实不清楚，加害人的行为是否真的就属刑事管辖的范围尚不一定，而人在被牵扯到刑事诉讼之后产生的恐惧感、焦虑感，使得本不该受到刑事追究的人会花钱“买”自由，破财免灾，致使错案产生的盖然性增加。三是刑事和解的最终失败。虽然科斯定理表明没有交易成本的情况下，无论初始权利如何配置都不会影响交易的有效性，但有效不一定代表正义，而且往往不代表。加害人会怀疑自己是否构成犯罪，怀疑和解中自己是否会收益，使得和解的难度增加；而被害人会因为自己拿不到真凭实据而降低赔偿标准，赶紧完结案件，也可能钻牛角尖，坚持高赔偿而致和解失败。最后，如果本不属于犯罪的案件达成了和解协议，而后查明行为并不构成犯罪，使得加害人无辜受损，也浪费了司法资源。
　　2.适用范围仍有扩大空间
　　就我国《刑事和解》第277条来看，和解适用的范围基本都是社会危险性及人身危害性上表现较为轻缓的案件。再如日本刑事诉讼法248条描述的酌定不起诉的三个并列条件：包括与犯人有关的事项，与犯罪本身有关的事项，以及犯罪以后的事项三类，具体包括品行性情有无前科等人身危险性因素；法定刑轻重、动机、方法等社会危害性因素以及是否达成和解、有无悔过诚意等事后减轻情节。[6]可见和解的范围都是基于案件轻缓危害不大而考虑。但笔者认为，刑事和解范围的确定强调的是案件的原始危害性，而没有考虑如刑事和解可能的综合效应，以致刑事和解范围不当缩小。
　　笔者认为，只要刑事案件经刑事和解处理之后，所得收益大于或等于犯罪危害损失；或和解收益小于犯罪损失，但二者之间的差距能在刑法能够承受的范围之内，刑事和解即可适用。（如图）但应当注意，此处的损失及收益不仅指表面上的，还应考虑隐藏成本收益。若使和解后的综合损失在刑法允许的范围内有两种情况：一是犯罪造成的社会损失本就很较小，刑事和解收益足以弥补该损害；二是犯罪造成的损害很大，但多偏向于被害人个人，被害人通过刑事和解已获相近赔偿，并且和解也降低了犯罪行为社会危害。由第二点推知不光是罪行轻缓的案件才能适用刑事和解，，部分偏向侵害被害人的重罪也可适用刑事和解。所以“从整体趋势来看，刑事和解的适用范围，已从最初的青少年犯罪、初犯和轻犯逐步发展到涵盖成年犯罪、严重犯罪甚至是累犯，呈现出逐步扩展的发展态势。”