刑法拟制的功能评价与运用规则

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刑法拟制的功能评价与运用规则

苏彩霞

摘

要

刑法拟制的特点有事实假定性、有意性、结论不可推翻性、 合法性。刑法 拟制具有促 进刑法发展 、

实现某种立法政策或价值、决疑定夺、简化思维、立 法简洁 等积极 功能, 这 些功能决 定了刑 法拟制 仍是一 项重 要的立法技术。

同时, 为防范刑法拟制过度扩张 立法权、适 用外延 过度扩 大从而 有损实 质正义的 风险, 在 立法 上刑法拟制的运用应遵循法益侵害相当性原则、拟 制必要 性原则; 在 司法上 刑法拟制 条款的 适用应 遵循以 规范 意旨为指导, 具体考察拟制法条在何种程度上与引用法条相当的解释规则 。 关键词 刑法拟制 法益侵害相当性 拟制必要性

作者苏彩霞, 中南财经政法大学刑事司法学院教授。

一、刑法拟制的特点
法律拟制, 作为一种法律技术, 最早出现在罗马法中。 罗马法在两个途径上运用法律拟制, 一条是立法途径, 一条是司法路径。 罗马法中的法律拟制对现代西方的法律体系产生了不同程度 的影响, 要利用 拟制 因英美法所保留的历史色彩比较浓厚, 遇有新问题发生而传统的法律不能解决时, 往往 推定 或 拟制 以扩张解释而济其穷。大陆法所保留的历史成分不多, 运用 或 拟制 推定 及 的机会也比较少。 推定 之运用在大陆法里面通常代表一种立法的政策, 并不

是一种解释法律的方法。 用刑法拟制。

可见, 法律拟制在大陆法系主要表现为法定拟制, 在英美法系则更多

表现为司法拟制。就我国刑法语境而言, 刑法拟制只能是立法拟制, 本文是在法定拟制的意义上使 对于法律拟制的定义, 梅因认为, 是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生

变化这事实的任何假定, 其时法律的文字并没有改变, 但其运用则已经发生了变化 。 在这 里,
本文系国家社科基金项目 刑法解释的立场与方法 ( 项目批 准号: 09BFX063) 、教育 部人文社 科项目 实 质的刑法 解释论 ( 项目批准号: 06JC820016) 的研究成果。 See Pierre J J O livier, Legal Fictions in Pract ice and Legal Science, Rott erdam U niversity Press, 1975, p 5 卢鹏教授认为, 一是法律解释的途径, 一是立法政策的途径。笔者认为, 这里 法律解释的 途径实际 上指司法 拟制。参见 卢鹏: 拟制问题研究 , 上海人民出版社 2009 年版, 第 155 页。 杨兆龙: 杨兆龙法学文选 , 中国政法大学出版社 2000 年版, 第 215 页。 [ 英] 梅因: 古代法 , 沈景一译, 商务印书馆 1997 年版, 第 16 页。 研究

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作为历史法学家的梅因主要从法律发展的角度来理解法律拟制。拉伦茨认为, 法律拟制是 将明知为不同者, 等同视之 , 其目标在于 成要件 ( T2) , 可见, 拉伦茨则注重对法律拟制效果的考察。考夫曼认为,

有意地

将针对一构成要件 ( T 1) 所作的规定, 适用于另一构 拟制的本质是一种 考夫曼考察的是

类推: 在一个已证明为重要的观点之下, 对不同事物相同处理, 或者我们也可以说, 是在一个以某 种关系为标准的相同性中 ( 关系相同性、关系统一性) , 对不同事物相同处理 , 拟制与类推的本质联系。 虽然梅因、拉伦茨、考夫曼并未对立法拟制与司法拟制加以区分, 但仍对我们理解刑法拟制富 有启示。刑法拟制是法定拟制在刑法中的表现, 具有以下特点: 第一, 对事实要素的假定。刑法拟制不是要改变既有的刑罚法规, 而是通过对小前提事实要素 的假定, 达到既不改变现有刑罚法规、又能取得所欲效果的意图。所发生事实虽然与刑罚法规规定 的构成要件事实有所不同, 但只要事实 A 发生了, 就视同刑罚法规规定的事实 B 发生了, 对事实 A 适用针对事实 B 规定的刑罚法规。刑罚法规规定的真正事实是 B, 但当事实 A 发生的时候, 刑法拟 制把事实 A 假定为事实 B 来接受。正因如此, 南非的奥利弗教授 ( Pierre J J Oliver) 认为, 法律拟 制是临时性地把此事实视若为真正的彼事实。 法人犯罪就是一个典型的刑法拟制。这一特征使刑 法拟制区分于刑法中的注意性规定。刑法中的注意性规定并非假定事实 A 为事实 B, 而是事实 A 本 来就是刑罚法规规定的事实要件的一个事例, 如果事实 A 发生了, 刑法法规规定的事实要件得到 满足, 法律后果随之发生; 而刑法拟制则是 立法者并非主张, T 2 事实上与 T1 相同, 或事实上为 通过 T1 的一种事例, 毋宁是规定, 对 T2 应赋予与 T 1 相同的法效果 。 第二, 有意性。刑法拟制是立法者明知事实 A 与事实 B 不同, 而将事实 A 视若事实 B, 拟制将不同的案型当成相同, 然后据之作相同的处理, 并非由于立法者之错误而然 。 之所以如 此, 往往是立法者基于某种理由意欲通过拟制达到某种效果。这一点使刑法拟制区别于欺诈。 有 意性也使刑法拟制与刑事推定区别开来。立法者在运用刑法拟制技术时, 已经知道事实 A 与事实 B 的不同而有意识地运用拟制; 而刑事推定从事实 A 推断出事实 B 的结论时, 往往还无法肯定事实 B 的正确与否, 事实 B 只是一种盖然性较大的可能。 第三, 结论的不可推翻性。刑法拟制通过对事实要素的假定所得出的结论是决断性的、不可推 翻的。它指导我们把事实 A 当作事实 B 来接受, 并适用针对事实 B 的刑罚法规的法律后果, 纵使 能证明事实 A 与事实 B 的种种不同, 也不能改变事实 A 适用该刑罚法规的法律后果。这种结论的 决断性不允许 进一步 的反证。 这一特点也将刑法拟制与可推翻的刑事推定区分开来。可推翻 明知 的推定就是一例。然而, 特点 的刑事推定允许反证, 由事实 A 推定出事实 B 的结论, 结论往往但并非永远正确, 当有证据证明 推定错误时, 结论将予以推翻。司法实践中对犯罪故意主观 二和特点三仍然不能将不可推翻的刑事推定与刑法拟制区分开来。不可推翻的刑事推定的结论也具 有独断性, 当证明事实 A 存在时就可得出事实 B 存在的结论, 即使有证据证明事实 B 不存在, 但
[ 德] 卡尔 拉伦茨: 法学方法论 , 陈爱娥译, 商务印书馆 2003 年版, 第 142 页。 [ 德] 考夫曼: 类推与事物本质 , 吴从周译, 学林文化事业有限公司 1999 年版, 第 59 页。 See note , p 61 同注 。 黄茂荣: 法学方法与现代民法 ( 第 5 版) , 法律出版社 2007 年版, 第 194 页。 See note , p 69 Ibid

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在法律上仍然断定事实 B。所以, 在法律后果上无法区分刑法拟制与不可推翻的刑事推定, 二者的 区别更多地表现在理论上。 第四, 法定性或合法性。法定性要求刑法拟制必须是刑法法条所规定的, 这意味着刑法拟制对 明知为不同者的同一拟制是合法的, 而且是公开进行拟制的。 法定性也要求我们当且仅当刑法明 文规定了拟制法条时, 才能进行拟制性运用, 而且拟制法条不能适用于刑法没有规定的情况, 即不 能推而广之。这一特点将刑法拟制法条与注意性规定进一步区分开来。因为注意性规定并非将不同 的事实A 视为事实 B, 而是事实A 本身就是事实 B 的一个事例, 所以即使刑法没有特别规定, 事实 A 仍然可以适用针对事实 B 的刑罚法规。 而刑法拟制不能如此, 拟制法条只能针对刑法特别规定 的事实 A 才能适用, 而不能推而广之适用于事实 C。

二、刑法拟制的功能评价
( 一) 刑法拟制技术的功能 梅因曾经断言, 法律拟制的 时代早已过去了。我们现在已不值得要去用法律拟制这样一种粗 糙的方式以求达到一个公认 为有益的目的 。 然而, 时至今日, 法律拟制的时代非但没有过 去, 而且拟制法条无论在民法立法上还是在刑法立法上有增多的趋势。 刑法拟制作为刑法立法技术的 手段, 有何可资利用的积极功能呢? 第一, 促进刑法发展。刑法拟制通过将事实 A 的发生拟制为事实 B 发生了, 从而将原本只适 用于事实 B 的刑罚法规也能适用于事实 A, 刑罚法规的文字没有改变, 但其适用范围却发生了变 化, 藉此, 刑法拟制促成了该刑罚法规的发展。在不便于对某刑罚法规作出修改或难以修改的情况 下, 刑法拟制可以不改变法条的文字外表, 使刑法满足社会某种新发展、新现象的需要。例如, 对 法人犯罪能力的拟制, 促成了刑法中 人 的范围的扩展, 满足了经济高度发展中法人犯罪现象增 刑法作为控制风险 多、危害增大而要求惩处法人犯罪的需要。当前, 社会逐渐进入了高度工业化、信息化、高科技化 的时代, 高科技在给人们带来便利的同时, 也带来了高风险。在风险社会下, 的政治手段 , 必须 在风险社会的刑事立法语境中成为被倚重的技艺 。 第二, 实现某种立法政策或价值。这一功能是刑法拟制的本质功能。刑法拟制虽然是刑法的立 法技术, 但它同样是 法律观点的表现方式之一 。 刑法拟制不是与价值无涉的, 而是关切着立 法者对某种立法政策或价值的考虑, 是立法者意图实现某种立法政策或价值的有效途径。立法者明
如刑法拟制属于刑事实体法规则, 而不可推翻的刑事推定更多地发生在程 序法领域; 拟制解 决的是不同 事实的同 等对待 问题, 推定解决的是证明责任问题; 推定的基础事实与待证事实 之间具有常态联 系, 所以能从基础 事实推定待证事 实存在, 而适 用拟制的事实 A 与事实 B 不存在这种关系, 等等。参见劳东燕: 推定研究的认识误区 , 载 法律科学 2007 年第 5 期。 See note , p 73 参见张明楷: 刑法分则的解释原理 , 中国人民大学出版社 2004 年版, 第 247 页及以下。 同注 , 第 16 页。 据奥利弗教授的统计, 在 1967 年南非议会 通过的 105 个法 令中, 拟制 性法条 达 200 条 之多。参 见注 , 第 97 页。我国 1997 年刑法与 1979 年刑法相比, 拟制法条的数量也增加了。 劳东燕: 公共政策与风险社会的刑法 , 载 中国社会科学 2007 年第 3 期。 同注 , 第 205 页。

适应风险时代的要求根据公共政策来调整自身 , 这一调整包括使立法拟制

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知事实不同却给予同等法律效果, 这种对事实不同的有意忽略, 是立法意志的体现, 其用意就在于 实现立法者的某种立法政策或意图。也正由于刑法拟制对立法政策或价值的实现, 使其在客观事实 之外获得了对不同事实同等对待的实质合理性。考夫曼说拟制是 点下, 可等同视之 , 意即这一功能。 立法者自己也不十分肯定到底系争两 在规范目的, 亦即立法理由的观

第三, 决疑定夺。刑法拟制强调意志优于事实, 通过有意忽略某些事实的不同而达到同等处理 的结果, 从而有利于迅速形成结论, 解决疑难问题。有时, 范上将其视为同一, 省却相同与否的争辩。 个案型是否同一。为了使该不肯定的疑问不影响需要之规定的制定, 乃直截了当地通过拟制, 在规 有时, 立法者运用刑法拟制还可以解决疑难问题。 如实践中常发生这样的案例: 行为人携带凶器去抢劫, 但在现场却发现根本不需要使用凶器甚至不 需要使用暴力, 于是只实施了抢夺行为, 对此类情形的定性存在着很大的争议: 只定犯意转化后的 抢夺罪, 还是抢劫罪的预备犯和抢夺罪的想象竞合, 抑或抢劫罪的预备犯与抢夺罪的数罪并罚? 我 国刑法第 267 条第 2 款将携带凶器抢夺的拟制为抢劫罪, 就解决了这一司法疑难, 即不管行为人是 携带凶器抢劫但现场没有使用的, 还是为了抢夺而携带凶器以备不时之需, 根据第 267 条第 2 款都 定为抢劫罪。 第四, 简化思维。奥利弗教授非常推崇法律拟制的这一功能, 他说: 拟制不仅在法学中, 而 且几乎在所有的科学中都得到运用, 原因在于拟制能使思维过程简化。拟制使我们能够绕过思维过 程的障碍, 而迅速、容易地到达思维过程的目标。 刑法拟制也具有这一功能, 它是建立在上述功 能二和功能三的基础上的。基于两个事实间的相似性 ( 尽管两个事实也有不同) , 刑法拟制使我们 能够同等对待这两种事实, 从而实现某种立法政策, 同时又提醒着这种类推等置只是权宜之计, 而 非二者的真正相同。基于此, 奥利弗教授甚至认为, 法律拟制是促进思考的转化器, 是思维的脚手 架。 第五, 立法简洁。这是刑法拟制的形式功能, 相对于其他功能而言, 只是附属功能。例如, 刑 法第 269 条对事后抢劫的拟制规定, 就避免了重复引用抢劫罪的法定刑, 具有立法经济性的效果。 ( 二) 刑法拟制技术的风险 刑法拟制技术虽然有助于人们解决疑难、方便思维, 实现某种立法政策或价值, 从而促进刑法 发展, 但它毕竟是对不同事实有意地同等对待之, 是在事实之外强调立法意志, 是立法意志对事实 的胜出。 法律拟制是危险的, 因其有一种扩张的倾向。 致了运用刑法拟制技术时, 蕴藏着以下潜在的危险: 首先, 刑法拟制技术容易成为无限推行立法意志的工具, 导致刑事立法权的不当扩张。形式正 义要求相同者同等对待、不同者不同对待, 而刑法拟制恰恰相反, 它不顾客观事实的不同而对不同 者同等对待, 目的是为了贯彻某种立法政策或价值, 实现实质正义。可以说, 刑法拟制完全是立法 意志的体现, 这种力图实现某种实质正义的立法意志, 推至极端, 就会带来实质的非正义, 可能沦 落为立法暴意的帮凶。 二百多年前, 精通英国宪法的政论家狄龙 ( De Lolme) 评论道: 英国议会 刑法拟制技术具有实质的扩张性, 这导

同注 。 [ 德] Larenz, Methodenl ehre der Recht swissenschaft, 5 Aufl , 1983, S 252 转引自注 , 第 195 页。 Same as note , p 91 See note , p 91 Patrick Derl in, The Judge 162 ( 1979) 转引自卢鹏: 从法律拟制到政治拟制 , 复旦大学博士学位论文, 2003 年, 第 36 页。

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除了不能把女人变成男人、或把男人变成女人外, 可以作一切事情。 二百多年过去, 英国议会已 经没有这样大的权力了; 但是议会仍然可以通过立法规定: 在某种情况下, 者 将女人视为男人 这种 视为 的立法技术就是拟制。 将男人视为女人 或 这段形象的描述充分表明了立

法权以拟制为工具的无限扩张。正因为拟制为立法者不顾客观事实的不同而刻意推行某种立法政策 提供了方便, 德国实证法哲学家莱尔歇认为, 虚拟的事物都放进拟制内。 了利益相关人的权利。 其次, 在适用上, 刑法拟制法条的外延容易被过度扩大, 有损刑法拟制所追求的实质正 义。 拟制具有如下危险: 忽略 T2 与 T1 事实上的不同之处, 将等同平视扩及于事物上可以接受的范围 之外。 立法者基于某种立法政策或价值的考虑, 通过拟制法条在规范上已将事实 A 当成被拟制 引用之法条所规定的事实 B, 故拟制法条容易使人忽略事实 A 与事实 B 之间实际存在构成要件上的 区别, 从而将拟制所引用的法条毫无保留地适用于拟制情形, 导致拟制性法条外延被不当扩大, 超 出了立法者所意欲实现的意图或结果, 损害了刑法拟制的实质正义。对此, 德国约塞夫 埃塞尔教 授 ( Josef Esser) 指出: 例。该款规定: 谁要是把拟制事实看成与被拟制事实完全相同, 则存在这样的危险, 即可 刑法 第 333 条第 2 款为 能毫无保留地将被拟制引用之法条适用到所拟处理之案型。 以我国 法律是国家主权者意志的象征, 立法者可以将任何 这种过度的拟制往往会侵害人权, 它单单着眼于某种立法政策的推

行, 而将原本无罪的行为拟制为有罪, 或原本轻罪的行为拟制为重罪, 凸现立法意志, 却可能侵害

有前款行为 ( 非法组织卖血、强迫卖血) , 对他人造成伤害的, 依照本法第 234 条 对他人造成伤害的 是否也完全包括第 234 条故意 对他人造成伤害的 如同第

( 故意伤害罪) 的规定定罪处罚。 该款属拟制法条, 第 234 条是被引用法条, 第 234 条故意伤害罪 包括轻伤害和重伤害, 那么第 333 条第 2 款中 伤害罪中的轻伤害和重伤害呢? 有学者认为, 第 333 条第 2 款中的

234 条的故意伤害罪一样, 包括致人轻伤和致人重伤。 这里, 论者实际上就犯了将被拟制引用的 法条毫无保留地适用于拟制情形的错误, 不当扩大了拟制法条的适用外延。实际上, 故意伤害罪中 的伤害虽包括重伤和轻伤, 但第 333 条第 2 款中的 他人重伤时才被拟制为故意伤害罪。 综述之, 刑法拟制技术的积极功能, 决定了拟制技术不会像梅因预言的那样退出刑法立法的舞 台, 但刑法拟制固有的扩张性带来的侵犯人权的风险, 使得我们应当对刑法拟制保持足够的警惕和 谨慎。 拟制的可能性绝非无限制的 , 法律不能无限制规定拟制的犯罪, 也不能将刑法规范中 为了防范拟制的 的拟制规定无限制地适用, 而最终失去其合理性。因而在根本上对于立法上的拟制及其适用, 必须 抱有同对司法的类推所持有的警惕一样的戒备, 严格地控制拟制的适用范围。 风险, 刑法拟制在立法上的运用与拟制法条在司法上的适用, 应当遵循一定的规则。
陈万金: 日访问。 [ 德] 彼得 莱尔歇: 法律上的拟制技术 , 载 P 爱森曼、G 泽格主编: 德国的法 律地位 在国内和国际 法上 , 顾思 平译, 中国大百科全书出版社 1996 年版。 同注 , 第 143 页。 Josef Esser, Wert und Bedeut ung der Rechtsf iktionen, V itt orio Klostermann, Frankfurt am M ain, 2 Auf 1969, S 31- 32 参见周少华: 现行刑法中的转化犯之立法检讨 兼论刑法规范的内部协调 , 载 法律科学 2000 年第 5 期。 同注 , 第 59 页。 林维: 抢劫罪责任年龄研究 , 载陈兴良主编: 刑事法判解 ( 第 9 卷) , 法律出版社 2005 年版。 拟制有违事实, 但自有其道理 , 载华律网http: / / www 66law cn/ channel/ post/ 2009 -27/ 11315 aspx, 2010 年 7 月 4 -02

对他人造成伤害

应当理解为当强迫卖血造成

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三、刑法拟制技术的立法规则
为防范不当刑法拟制的风险, 刑法拟制作为立法技术, 应当遵循以下原则: ( 一) 法益侵害相当性原则 这一原则要求立法者在运用拟制技术时, 必须考量拟制情形与被拟制情形在危害程度上的相当 性、所侵害法益的相似性。只有当拟制情形与被拟制情形在危害程度上相当、侵害法益相似时, 才 能进行刑法拟制, 这是拟制的事实基础。如此, 刑法拟制才不致脱离事实基础, 拟制法条才具有被 公众所接受的正当性。正因如此, 费舍尔教授 ( H A Fischer) 指出, 拟制的内在理由在于 件的类似性 携带凶器抢夺的 按照抢劫罪处理的规定, 第 269 条是关于 说明: 增加关于携带凶器抢夺按抢劫定罪处罚的规定。 事后抢劫 构成要 。以抢劫罪的两个拟制条款第 267 条第 2 款、第 269 条为例。第 267 条第 2 款是关于 的规定。刑法第 267 条

第 2 款规定的携带凶器抢夺是否具备与抢劫罪相当的危害程度呢? 全国人大法工委人士曾经有一个 行为人往往因携带凶器而有恃无恐, 一旦被害人进行反抗, 或者被抓捕时, 则会使用凶器, 因此可以说这种行为是以暴力为后盾的。由 于携带凶器抢夺不仅侵犯了他人的财产, 而且对他人的人身也构成了威胁, 其危害程度较之普通的 抢夺行为大得多, 并且有一定的抢劫的特征。因此, 为了更好地保护公民的人身权利、财产权利, 对携带凶器抢夺的, 依照抢劫罪定罪处罚。 也有学者认为: 之所以设立该规定, 是因为在抢夺 案件中, 被害人能够当场发现被抢夺的事实, 而且在通常情况下会要求行为人返还自己的财物; 而 行为人携带凶器抢夺的行为, 客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件, 再加上主观上具 有使用凶器的意识, 使用凶器的可能性非常大, 从而导致其行为的法益侵害程度与抢劫罪没有实质 区别 。 笔者不同意上述分析。诚然, 携带凶器抢夺的行为比一般抢夺行为的危害性大, 行为人携带凶 器抢夺, 强化了其犯罪决心, 客观上为其抗拒抓捕、窝藏赃物创造了条件, 一旦被害人反抗, 就会 使用凶器, 这是立法者考虑到携带凶器抢夺危害较大从而将其拟制为抢劫罪的原因。然而, 携带凶 器抢夺与抢劫罪在法益侵害的本质和程度上都有显著不同: 首先, 抢劫罪既侵害了财产权利, 也侵害了人身权利, 是一种最严重的财产犯罪; 而携带凶器 抢夺, 客观上只是具有使用凶器、排除被害人反抗或抗拒抓捕的可能性, 行为人并没有使用凶器、 甚至没有显示凶器, 实际上并没有使被害人产生恐惧心理, 被害人也没有意识到自己的人身权利可 能受到侵害, 所以说携带凶器抢夺侵犯的法益只有财产权, 二者在法益侵害的本质上并不具有相似 性。其次, 二者的危害程度也大不相同。携带凶器抢夺虽然比一般抢夺危害更大, 但与抢劫罪相 比, 危害程度却要小得多。携带凶器抢夺, 只是行为人在遭遇抗拒或抓捕时非常可能使用凶器, 客 观上并未对被害人使用甚至是显示凶器 ( 否则, 就是普通抢劫) , 既如此, 使用凶器的可能性怎能 在法益侵害程度上与要求使用或至少显示凶器的抢劫罪没有实质区别呢? 二者法益侵害的程度显然 有很大不同。
H A Fischer, Fiktionen und Bilder in der Rechtswissenschaft, in: AcP 117 ( 1919) , S 143 ff 转引自注 李淳、王尚新: 中国刑法修订的背景与适用 , 法律出版社 1998 年版, 第 326 页。 张明楷: 刑法学 ( 第 3 版) , 法律出版社 2007 年版, 第 719 页。 。

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可见, 携带凶器抢夺与欲拟制的抢劫罪的可罚性并不相当, 从而不具备拟制为抢劫罪的事实基 础。立法者把携带凶器抢夺拟制为抢劫, 把使用暴力的可能性在法律上等同于已经使用了暴力, 是 过于强调社会安全的提前防卫, 导致了对携带凶器抢夺行为人的不相称的重罚。 与携带凶器抢夺欠缺拟制抢劫的事实基础不同, 刑法第 269 条的事后抢劫则具备了拟制的事实 基础, 这表现在: 在侵害的法益上, 事后抢劫行为与抢劫罪相同, 既侵害了财产权利, 又侵害了人 身权利, 区别仅在于侵害法益的时间点不同。作为事后抢劫前提事实的盗窃、抢夺、诈骗首先侵犯 了他人的财产权利, 为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证又当场使用了暴力或暴力威胁行为, 从而侵 犯了他人的人身权利。可见, 事后抢劫与普通抢劫侵害的法益相同, 不同仅在于法益侵害的时间: 事后抢劫一般是先侵犯了财产权利, 后侵犯了人身权利; 普通抢劫是先侵犯人身权利后侵犯财产权 利, 或者是同时侵犯。在侵害的程度上, 事后抢劫与抢劫罪相当, 区别也仅在于时间不同。事后抢 劫既有取财行为, 也有人身侵害行为, 抢劫罪也是如此, 二者的危害相当, 差别仅在于事后抢劫是 先取财后暴力, 普通抢劫则是先暴力后取财 ( 暴力是手段, 取财是目的) 。对此, 日本学者评价说: 对于盗窃犯在盗得财物之后, 为了确保已盗得的财物而实施暴力、胁迫行为的情况, 如作实质性 评价, 则可以视为通过实施暴力、胁迫行为而获取财物, 因而应与强盗做同样处断。 事后抢劫 既有取财行为, 又有人身侵害行为, 既侵犯了财产权利, 又侵犯了人身权利, 其法益侵害程度与普 通抢劫相当, 具备了拟制抢劫的事实基础; 而因为使用暴力或暴力威胁的时间不同于普通抢劫, 所 以需要在法律上拟制为抢劫, 而非直接按抢劫罪来处理。 ( 二) 拟制必要性原则 拟制必要性原则要求立法者尽量避免不必要的的拟制, 当且仅当拟制具有充分必要的理由时, 才能运用拟制。刑法拟制毕竟是刑法规范上对不同事实的相同对待, 是一种例外, 例外过多就会破 坏刑法规范体系的系统性、一致性。过多的、不必要的拟制使人们原本熟知的构成要件界限变得模 糊, 反而增加了人们的思维负担。因此, 当能够通过其他方式 ( 另立他罪或设置某一特殊量刑情 节) 实现立法者的意图时, 就不应进行刑法拟制。 还是以抢劫罪的两个拟制条款为例。携带凶器抢夺不具有拟制为抢劫罪的必要性, 事后抢劫则 具有这种必要性。前述关于携带凶器抢夺的立法说明中提到 大 , 携带凶器抢夺的危害程度比一般抢夺 为更好地保护公民的人身权利 , 所以将携带凶器抢夺规定按抢劫罪处理。诚然, 携带凶器

抢夺的危害程度大于普通抢夺, 问题是把携带凶器抢夺拟制为抢劫是否解决问题的唯一途径呢? 我 国台湾地区刑法规定了加重抢夺罪, 即把携带凶器抢夺的规定为加重抢夺罪, 从而给予不同于一般 抢夺的立法评价与处罚。笔者认为, 可以借鉴这一思路, 把携带凶器抢夺规定为抢夺罪的加重情 节, 这样可以解决两个问题: 一方面, 对携带凶器抢夺给予不同于一般抢夺的立法评价, 满足了打 击此类行为、更好地保护人身权利的需要; 另一方面, 可以解决对诸如 行为人携带凶器去抢劫, 此类情形的定 但在现场却发现根本不需要使用凶器甚至不需要使用暴力, 于是只实施了抢夺行为

性争议。规定了抢夺罪的加重情形后, 就无须再将其拟制为抢劫罪。对于事后抢劫而言, 它与普通 抢劫罪在法益侵害上具有同质性、同等性, 将之拟制为抢劫罪具备事实基础。相反, 如果不将事后 抢劫定为一罪而是将取财行为与后续的暴力行为分别定性, 则不能反映出此两种行为的内在关联
[ 日] 西田典之: 日本刑法各论 , 刘明祥、王昭武译, 中国人民大学出版社 2007 年版, 第 124 页。

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性。正因如此, 在大陆法系和英美法系国家的刑法典中, 都能找到类似的拟制抢劫条款。如德国刑 法典第 252 条窃后抢劫、意大利刑法典第 628 条第 2 款、日本刑法典第 238 条、美国模范刑法典第 222 1 条 ( 1) 都有类似于我国刑法第 269 条的规定。 以刑法拟制技术的法益侵害相当性原则与拟制必要性原则评价刑法第 267 条第 2 款的携带凶器 抢夺与第 269 条的事后抢劫, 前者不具备拟制为抢劫罪的事实基础与必要性, 而后者具有拟制为抢 劫罪的事实基础与必要性, 所以, 我国刑法第 267 条第 2 款属不当拟制, 刑法第 269 条的拟制则是 合理的。二者立法机理不同, 也决定了其适用范围的不同。

四、刑法拟制法条的解释规则
如前所述, 事实 A 与事实 B 在 应当遵循一定的规则。 首先, 刑法拟制法条的解释, 应能实现立法者规定该拟制法条的价值判断与规范意旨。这是由 刑法拟制法条 实现立法者某种意图或政策 的本质功能决定的。刑法拟制作为法律观点的表现方 必须依其规范意旨, 通过解释认定 其规 式之一, 关切立法者对某种立法政策或价值的考虑, 也使其在客观事实之外获得了对不同事实同等 对待的实质合理性。因此, 对于刑法拟制法条的解释, 范上的意义, 即适用的范围究有多大。 当对刑法拟制法条的某种解释不能实现立法者规定该法条 的规范意旨而使此刑法拟制法条趋于无用时, 这种解释就是不可取的。 其次, 对刑法拟制法条的解释, 不能简单地把引用法条完全适用于拟制法条规定的拟制情形, 而应具体考察拟制情形在何种程度上可以给予与引用法条相同的法律评价。对拟制情形在多大范围 内可适用拟制引用的法条, 必须考虑立法意旨, 针对具体情形, 斟酌在何种程度上拟制情形可以适 用引用法条。 拟制并非将不同法律事实在实际上的同一化, 而只是在规范上对不同事实的相同评 价。因此, 不应简单地从被拟制引用之法条推导出拟制情形的法律后果, 而应根据通常的解释规 则, 从个案到个案地考察, 在多大程度上给予法律上的同等评价是正当的。 下面运用上述解释规则对抢劫罪拟制条款的适用范围做一解释。抢劫罪拟制条款在适用上涉及 三个争议问题: 其一, 抢劫罪拟制条款能否适用于已满 14 周岁不满 16 周岁的相对刑事责任年龄人? 肯定说认 为, 既然抢劫罪的犯罪主体要件是已满 14 周岁的自然人, 刑法第 267 条第 2 款与第 269 条属拟制的 抢劫罪, 当然应适用拟制后抢劫罪的构成要件。即, 已满 14 周岁不满 16 周岁的相对刑事责任年龄 人携带凶器抢夺的, 也可按照抢劫罪处理; 相对刑事责任年龄人盗窃、诈骗、抢夺后, 为抗拒抓 捕、窝藏赃物、毁灭罪证使用暴力或暴力威胁的, 构成抢劫罪。 否定说认为, 刑法第 267 条第 2 款与第 269 条均不适用于相对刑事责任年龄人, 理由如下: 刑法第 17 条第 2 款规定的 8 种情形指
同注 , 参见注 同注 , 参见注 第 143 页。 , 第 205 页。 第 32 页。 , 第 263、712 页。

法律上的等同平视 ,

不需要在每一点上都视为相同 ,

其

程度上可多少不等 。 因此, 为防范不当扩大拟制法条适用外延的危险, 刑法拟制法条的解释也

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刑法拟制的功能评价与运用规则

的是行为, 而第 269 条中的前提行为 ( 盗窃、抢夺、诈骗) 不在这 8 种情形之内, 后续行为 ( 暴力 或暴力相威胁) 也不在 8 种情形之内 ( 暴力行为造成死亡或重伤后果的, 可按故意杀人罪、故意伤 害罪处理) , 刑法第 267 条第 2 款规定的携带凶器抢夺行为也并非第 17 条第 2 款规定的抢劫行为。 按照拟制条款的解释规则, 抢劫罪的构成要件是否全部适用于拟制情形, 不能简单地一概而 论。肯定说认为, 既然抢劫罪的主体包括相对刑事责任年龄人, 则第 267 条第 2 款与第 269 条被拟 制为抢劫罪, 自然就应适用抢劫罪的构成要件。肯定说论者犯了埃塞尔教授所说的 被拟制引用之法条适用到所拟处理之案型 毫无保留地将 的错误。拟制法条在多大范围内可以适用被拟制引用法

条, 应结合立法意旨, 具体考察拟制情形在何种程度上可以给予与引用法条相同的法律评价。就刑 法第 267 条第 2 款而言, 携带凶器抢夺毕竟只是携带凶器而非使用凶器甚或显示凶器, 在法益侵害 的程度上与抢劫行为有相当的差别, 更何况相对刑事责任年龄人携带凶器抢夺的? 立法者考虑到携 带凶器抢夺的危害性比一般抢夺行为大, 为打击这类行为而将其拟制为抢劫罪, 实际上是国家惩罚 权的向前延伸。然而, 如果将第 267 条第 2 款的适用外延延伸至已满 14 周岁不满 16 周岁的相对刑 事责任年龄人, 则过度扩张了国家刑罚权, 损害了第 267 条第 2 款本欲追求的实质正义。无论基于 何种立法政策考虑, 相对刑事责任年龄人携带凶器抢夺行为都无法与抢劫罪等同评价。所以, 不能 将抢劫罪的构成要件完全适用于携带凶器抢夺, 而应对第 267 条第 2 款持缩小解释, 即只能是年满 16 周岁的完全刑事责任年龄者携带凶器抢夺的, 在法律上才可能被评价为抢劫罪。 刑法第 269 条与第 267 条第 2 款虽然都是抢劫罪拟制条款, 但第 269 条规定的拟制情形不同于 第 267 条第 2 款, 事后抢劫在法益侵害程度上与抢劫罪基本相当, 即具有取财行为与暴力行为, 区 别仅在于暴力行为的时间点不同。 准强盗罪虽类似于普通强盗罪之特别犯, 然其实质违法性或罪 质与一般强盗罪并无二致。 不满 14 周岁不满 16 周岁的相对刑事责任年龄者事后抢劫的, 其危害 程度与相对刑事责任年龄人实施普通抢劫行为的相当, 将其拟制评价为抢劫罪并无不当。否定说没 有考虑到刑法第 267 条第 2 款与第 269 条拟制情形的不同, 把相对刑事责任年龄人排除在第 269 条 拟制抢劫之外, 不足取。因而, 第 267 条第 2 款的拟制抢劫不适用于已满 14 周岁不满 16 周岁的相 对刑事责任年龄人, 第 269 条的拟制抢劫则可适用于相对刑事责任年龄人。 其二, 第 267 条第 2 款与第 269 条是否适用于携带凶器抢夺数额不大或者盗窃、抢夺、诈骗数 额不大的情形? 肯定论者认为, 第 269 条的拟制抢劫适用于数额不大的情况, 至于第 267 条第 2 款 是否包括数额不大的情况, 论者虽未明确, 但从其论述看, 似可推断也持肯定态度。 否定说则认 为, 携带凶器抢夺财物数额不大或盗窃、抢夺、诈骗数额不大的, 不适用第 267 条第 2 款或第 269 条, 不转化为抢劫罪。 拟制抢劫罪是否包括数额不大的情况, 同样需要根据不同情形, 具体考察在何种程度上可以给 予抢劫罪的相同评价。抢劫罪作为最严重的财产犯罪, 刑法对其没有 数额较大 不意味着拟制抢劫罪也不需要 的要求, 但这并 数额较大 。对于刑法第 269 条, 如前所述, 事后抢劫行为在侵害

的法益与侵害的程度上, 与普通抢劫罪具有同质性, 抢劫罪的构成要件可以适用于第 269 条, 第 269 条规定的事后抢劫既包括盗窃、抢夺、诈骗数额较大的转化, 也包括盗窃、抢夺、诈骗数额不
参见曲新久: 相对负刑事责任年龄规定的适用 , 载 人民检察 2009 年第 1 期。 黄仲夫: 刑法精义 , 元照出版公司 2006 年版, 第 629 页。 参见注 , 第 712 页。 参见赵秉志: 侵犯财产罪 , 中国人民公安大学出版社 1999 年版, 第 112 页及以下。

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法学家

2011 年第 6 期

大的转化。日本的刑法理论与实践也认为, 事后抢劫罪包括盗窃未遂的情况。在日本刑法中, 盗窃 未遂并不作犯罪处理, 但盗窃未遂后为防止被抓捕或为了毁灭罪证而实施暴力或胁迫的, 构成抢劫 未遂, 处罚之。 至于第 267 条第 2 款规定的携带凶器抢夺, 则只限于携带凶器抢夺了数额较大的 财物, 才能被拟制为抢劫罪。抢夺的财物数额不大的或抢夺未遂的, 都不属于第 267 条第 2 款的拟 制抢劫情形, 不适用该拟制条款。理由与上述第一个问题基本相同, 即携带凶器抢夺在侵害的法益 和程度上与抢劫罪相去甚远, 把携带凶器抢夺拟制为抢劫罪是立法过于强调保护社会秩序的表现, 因而在适用上应审慎地确定第 267 条第 2 款的外延, 即能转化为抢劫罪的仅限于携带凶器抢夺行为 本身足以构成犯罪的情况。携带凶器抢夺财物数额不大或未遂的, 行为本身的危害性尚不足以构成 犯罪, 若将其转化为更严重的抢劫罪来处理, 则评价与事实不免失当。 其三, 其他特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺犯罪是否可适用抢劫罪拟制条款? 刑法规定了不少特 殊类型的盗窃、诈骗、抢夺犯罪, 如刑法第 127 条第 1 款的抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质 罪, 第 438 条的盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪等。当行为人携带凶器对这些特殊对象实施抢夺 时, 是否适用第 267 条第 2 款, 转化为抢劫罪? 行为人实行特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺行为后, 为抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭罪证而采用暴力或暴力威胁的, 是否适用第 269 条, 转化为抢劫罪? 刑法学界多对特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺能否适用刑法第 269 条进行讨论, 而对刑法第 267 条第 2 款讨论得比较少。肯定论者认为, 盗伐林木、盗窃、抢 夺军用物资、金融诈骗等特殊 类型的盗 窃、抢夺、诈骗犯罪和普通盗窃、抢夺、诈骗犯罪一样, 在具备第 269 条规定的法定条件下, 可以 转化为抢劫罪。 否定论者认为, 从严格的罪刑法定主义的立场而言, 刑法第 269 条规定的盗窃罪、 诈骗罪、抢夺罪自然只限于侵犯财产罪一章所规定的普通盗窃、诈骗、抢夺罪, 既然刑法为特殊类 型的盗窃、诈骗、抢夺规定了单独的罪名与法定刑, 如果把这些特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺适用 于第 269 条的转化抢劫, 则违反了罪刑法定原则。 诚然, 刑法第 269 条的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪应当限定为侵犯财产罪中的盗窃罪、诈骗罪、 抢夺罪, 立法者基于某种考虑将特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺行为规定了独立的罪名与法定刑, 但 这并不等于特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺犯罪就不能适用第 269 条。首先, 这些罪名与盗窃罪、诈 骗罪、抢夺罪是特殊罪名与普通罪名的关系, 符合特殊罪名构成要件的行为, 一定是先符合普通罪 名的构成要件的。 不是说将第 269 条规定的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪扩大到盗掘古人类化石、古 脊椎动物化石罪、金融诈骗罪、抢夺军用物资罪等特殊罪名, 而是说盗掘、金融诈骗、抢夺军用物 资这些特殊类型行为本身就符合盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的构成要件, 因此, 当盗掘古人类化石、 金融诈骗、抢夺军用物资的行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或暴力威胁 时, 完全可以将其评价为实施盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪时为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场 使用暴力或暴力威胁, 从而适用第 269 条转化为抢劫罪。另外, 抢劫罪属于最严重的财产犯罪, 刑 法并没有要求 数额较大 的要件, 而即使是抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪, 盗窃、抢夺 国家机关公文、证件、印章罪, 抢夺、窃取国有档案罪, 盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪这样一 些针对特殊对象的盗窃、抢夺犯罪, 在侵犯特殊关系 ( 如公共安全、社会管理秩序、国防安全) 的
参见 [ 日] 大谷实: 刑法各论 , 黎宏译, 法律出版社 2003 年版, 第 173 页。 参见肖中华: 论抢劫罪适用中的几个问题 , 载 法律科学 1998 年第 5 期。 参见刘明祥: 财产罪比较研究 , 中国政法大学出版社 2001 年版, 第 147 页。 参见张明楷: 盗伐林木罪与盗窃罪的关系 , 载 人民检察 2009 年第 3 期。

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刑法拟制的功能评价与运用规则

同时, 仍然侵犯了财产所有关系 ( 如国有档案、国家机关公文、证件、印章, 虽然难以计算其财产 价值或价值较少, 但至少表达了一种财产权关系, 盗窃、抢夺国有档案的行为侵犯了国家对国有档 案的所有权, 盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章的行为侵犯了国家对公文、证件、印章的所有 权) , 所以它们也可以转化为抢劫罪。其次, 这些特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺犯罪因为在侵犯财 产法益之外, 还侵犯了其他特殊法益, 危害程度往往比普通盗窃、诈骗、抢夺大, 危害程度小的普 通盗窃、诈骗、抢夺的行为人为抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭罪证使用暴力或暴力威胁的, 尚可以转 化为抢劫罪, 而危害程度大的特殊盗窃、诈骗、抢夺则更应转化为抢劫罪。所以, 特殊类型的盗 窃、诈骗、抢夺也应适用于第 269 条的拟制抢劫。 就第 267 条第 2 款携带凶器抢夺而言, 涉及的特殊抢夺罪名有抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险 物质罪、抢夺国家机关公文、证件、印章罪、抢夺国有档案罪、抢夺武器装备、军用物资罪。笔者 认为, 这些罪名与抢夺罪是特殊罪名与普通罪名的关系, 携带凶器抢夺这些特殊对象的, 原则上都 可适用第 267 条第 2 款的拟制抢劫, 但在转化时应符合抢夺罪 数额较大 的要求。即, 携带凶器 抢夺这些特殊对象, 达到抢夺罪要求的, 才属于第 267 条第 2 款的适用范围; 未能达到抢夺罪要求 的, 不属于第 267 条第 2 款的拟制抢劫。之所以对 269 条的事后抢劫不作数额上的要求, 而对第 267 条第 2 款要求抢夺的数额应达到较大才转化为抢劫, 是因为前已述携带凶器抢夺在法益侵害相 当性上远不及抢劫, 刑法第 267 条第 2 款将携带凶器抢夺拟制为抢劫属拟制不当, 所以在适用上应 尽量限制拟制情形的适用范围。携带凶器抢夺本身构成犯罪的, 将其拟制为抢劫, 尚难称之妥当, 更何况携带凶器抢夺数额不大本身不构成犯罪的情况。因此, 刑法第 267 条第 2 款的适用范围应仅 限于携带凶器抢夺数额较大构成犯罪的情形。
主要参考文献 1 张明楷: 2 黄仲夫: 刑 法分则的解释原理 , 中国人民大学出版社 2004 年版。 刑 法精义 , 元照出版公司 2006 年版。 刑法各论 , 黎宏译, 法律出版社 2003 年版。 日本刑法各论6 , 刘明祥、王昭武译, 中国人民大学出版社 2007 年版。

3 [ 日] 大谷实: 4 [ 日] 西田典之:

51 [ 英] 梅因: 5 古代法6 , 沈景一译, 商务印书馆 1997 年 版。 61 [ 德] 卡尔# 拉伦茨: 5 法学方法论6, 陈爱娥译, 商务印书馆 2003 年版。 71 [ 德] 考夫曼: 5 类推与事物本质6 , 吴从周译, 学林文化事业有限公司 1999 年版。 81 [ 德] P# 爱森曼、G# 泽格主编: 5德国的法律地 位 ))) 在国内和国际法上6, 顾思平译, 中国大百科全书出版 社 1996 年版。 91 卢鹏: 5拟制 问题研究6 , 上海人民出版社 2009 年版。 101 Pierre J1 J1 Olivier, Legal Fictions in Practice and Legal Science, Rotterdam University Press, 19751

( 责任编辑: 时延安)

)

37 )

J URIST

1# The need spill theory pursues simple and easy operating standards for ascertaining public interest. In its opinion, public interest in statute could only be ascertained by comparison, which is similar to the concept of lightness or heaviness. There are neither isolated public interest without comparison nor absolute public interest without changing. Public interest is one party. s need with overwhelming justice advantage in the conflict between different lawful needs, which should be protected by public authority. To define the public interest, three criteria should be met : the first one is interest conflict criterion, which is used to ascertain whether the conflict of interest is unavoidable, the second is legal solution criterion to ascertain if public interest law is the best solution for the conflict of interest, and the third is value comparison criterion to ascertain if the need under government protec tion has overwhelming justice advantage in the conflict of needs. The legislative strategy on public interest should focus on procedure and criteria instead of listing the scopes of public interest1 Keywor ds Need Spill; Publicness; Public Interest ; Law Theory of Public Interest Liu Taigang, Ph1D1 in Law, Professor of School of Public Administration and Policy, Renmin University of China. The Theory of the Nat ure of Harming Society : Its Fate in Contemporary China ZHAO Bingzhi , CHEN Zhijun#15# Some Chinese scholars propose that we should get rid of the concept of nature of harming society from the theory of China. s criminal law aiming at de sovie- russianization. It is necessary to completely survey the role of t the theory of nature of harming society in the process of construct ing the rule of law in China. s contemporary criminal matt ers. The nature of harming society is the fundamental concept of social sciences ( especially of law science) . The nature of harming society is the formal criterion of criminal legislation, the indispensable scale of criminal justice and the common theory of China and other countries. In addition, the nature of harming society can. t bear the weight of the success or failure of China. s rule of law in criminal matters. It is not only infeasible but also impossible to get rid of the theory of nature of harming society from criminal law science. Keywor ds Nature of Harming Society; Doctrine of Social Utility; Rule of Law in Criminal Matters; De sovie- russianization t Zhao Bingzhi, Ph1D1 in Law, Professor of Law, Dean of College for Criminal Law Science and Law School of Beijing Normal University; Chen Zhijun, Ph1D1 in Law, Associate Professor of Law, Law Department of Chi nese People. s Public Security University1 Criminal Law F iction: An Analysis of Its F unction and Application Rules SU Caixia#27#

The characteristics of criminal law fict ion includes presumptiveness of the fact , intention, irrevocability and ) 174 )

No. 6

December 2011

legality. Criminal law fiction has the posit ive functions of promot ing the development of the criminal law, realizing certain legislative policy or value, resolving the difficulty to make a final decision, simplifying our thinking way and condensing the legislation. All these funct ions indicate that criminal law fiction is one of the important leg islat ive techniques. In the meantime, criminal law fiction might excessively expand the legislative authority or im moderately expand its epitaxy where applicable, result ing into the risk of undermining the substantive justice. In order to avoid the risk, with regard to the legislation, the application of criminal law fiction should adhere to the principle of equivalence of infringements on the legal interests and the necessity of applying the criminal law fic tion. In term of judicial pract ice, the stipulations about criminal law fict ion shall be applied in the light of the rules of interpretation of considering the will of the legal norms and the equivalence of applying the article of crim inal law fiction and the reference to general statutes. Keywor ds Criminal Law Fiction; Principle of Equivalence of Infringements on the Legal Interests; Neces sity of Applying the Criminal Law Fiction Su Caixia, Professor of Law, Criminal Justice School of Zhongnan University of Economics & Law1 How to De ine Illegal F inancing : A Critique of Legal Interpretation of Illegal F inancing f by Supreme Court PENG Bing#38#

For severe restrict ion in financing regulation, illegal financings are very popular in China, and have made heavy damages. Though the Supreme Court published a Legal Interpretation on the subject this year, there are some defaults in it. First of all, it doesn. t define the illegal financing clearly. No matter which form the illegal f inancing adopts, its nature is investment. To define the illegal financing needs to find a passive investment and public offering involved in it . But the Legal Interpretation has flaws in these two factors. Also, it is too strict in providing public reselling of securit ies and is wrong in providing illegal selling funds. Keywor ds Funds Peng Bing, Ph1D1 in Law, Professor of Peking University Law School. An Analysis of Wrongf ul Birth on the Compensation Liability ZHANG Hong#54# Illegal Financing; Investment ; Public Offering; Public Resale of Securities; Illegal Selling

Wrongful birth case is arising from the disputes of compensation claimed by parents who have to give birth to babies with disabilities caused by wrongful medical acts. China should apply tort laws to settle this type of dis pute. In those cases, parents. right of choice to pract ice eugenics is infringed, resulting in costs of upbringing and medical treatment expenses for babies with disabilit ies, as well as tremendous psychological pains for them to suffer. According to current laws of China, both the property damage and moral damage of the disabled children. s parents could be compensated. Keywor ds Wrongful Birth; Right of Choice to Practice Eugenics; Fault Liability; Causality Zhang Hong, Ph1D1 in law, Associate Professor of Zhongnan University of Economics and Law1 ) 175 )



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