简论刑事和解基础理论探究

　　论文摘要 刑事和解制度历经数年司法实践，最终以立法形式确定，成为中国刑事诉讼框架内的一项最基本制度，为司法工作人员正确行使国家司法公权，有效处理惩罚犯罪与保障人权的关系，维护社会和谐稳定提供了有效途径。而若准确把握和执行刑事和解制度，则需透彻理解其背后的基础理论，如传统刑事司法模式之不足、国家权力让渡、西方和解理论与中国“和”文化等。

　　论文关键词 国家权力 刑事司法模式 刑事和解 被害人诉讼权利保障

　　修改后的《刑事诉讼法》在特殊程序一编中纳入了当事人和解的公诉案件程序，这是我国刑事诉讼法治进程的一大进步，体现了刑事诉讼价值取向由刚性控制向柔性治理的转变，由惩罚犯罪向惩罚犯罪和保障人权兼顾的转变，由仅强调犯罪嫌疑人和被告人诉讼权利向重视加害人和受害人诉讼权利平等的转变。现在探讨刑事和解程序的文章和观点层出不穷，但大都是从制度层面和实践层面上进行阐述，本文意在从刑事和解制度背后的法理与诉讼原理出发，进而阐述刑事和解程序之正当性，以期对司法人员更好的理解和适用该程序，达到更好的法律和社会效果有所帮助。

　　一、刑事和解的内涵

　　什么是和解？顾名思义，“和”就是平和，没有敌意。“解”就是解决，解开。两个字合起来就是指平和的解决纷争。和解，不管在哪个国家、那个社会，都是矛盾纠纷解决的最重要方式，尤其是在民间，有了纷争，首先想到的是和解，和解不能再求助于司法救济。这是和解的通俗理解，而刑事和解制度正是以和解的理念为基础发展起来的一种刑事诉讼制度。刑事和解，参照陈光中的解释，就是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。上述只是对刑事和解概念的简要阐述，而若要充分理解、准确把握和执行刑事和解制度，则需透彻理解其背后的理论基础。

　　二、刑事和解制度的理论基础

　　（一） 传统刑事司法模式人权保障功能的乏力
　　我国传统上历来都是以“报应形”的传统刑事司法模式作为我们立法、司法、执法的指导原则，传统性司法模式认为刑罚是犯罪的一种报应，其核心价值就是国家与犯罪人的两元对立观，追求的是一种“刚性治理”的司法模式。在传统型司法中，被害人的利益是由国家来代表的，对犯罪案件的处理完全由国家来行使，被害人则基本被认为是帮助国家惩罚犯罪的“证人”。由于国家与加害人之间的对立关系，被害人也被认为是与加害人相对立的，对加害人的惩罚仅仅是对其犯罪行为的“报应”，或者仅是满足了被害人 “同态复仇，有仇必报”的心理需求，而对被害人的赔偿问题，则被认为属于民事问题，而且还不包括对被害人的精神赔偿。另外，按照修改前的刑诉法规定，被害人所受的经济损失一般要等到诉讼结束后才有可能得到赔偿，这至少需要三个月的时间，而相当多的被害人是急需获得加害人赔偿的。因此，传统的刑事司法模式发展至今，基本形成了以国家追诉为标志的刑事司法模式和以监禁刑为中心的刑罚结构。随着时代的发展，这种传统的刑事司法模式的弊端慢慢彰显出来：对被害人的保护和补偿力不从心，对犯罪的矫正和被犯罪行为破坏的社会关系的恢复无所建树，司法成本日益增高，社会资源浪费严重。而刑事和解制度正是对于传统刑事司法模式的不足之处进行了一定的补救和改善。
　　（二） 国家权力让渡理论
　　让渡理论，简单来说，就是，国家权力本身就来源于人民的让渡，那么国家在适时的情况下，也可以将一部分权力再次让渡给人民。而在我国传统文化中，国家权力是至高无上，个人价值相对于国家和集体价值比较淡化，当个人利益受到侵害时，只能把希望寄托于国家，尤其是在传统司法模式下，个人因犯罪所受到的侵害仅仅被视为是对国家利益的侵害，而对犯罪的追究惩罚权也被视为是国家权力的一部分，因而被害人的利益在传统司法模式下受制于国家利益，是国家利益的下位概念。刑事和解制度将刑事程序参与权和部分实体处分权赋予了被害人，将原来被视为国家权力一部分的犯罪追究惩罚权部分让渡给了被害人。国家权力让渡理论和下述平衡理论，都可以体现在第二百七十九条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。这的确说明了原本属于国家权力的刑罚处分权部分让渡给了被害人，但这里用的是“可以”，而不是“应当”，也表现出国家在权力让渡方面的谨慎态度。
　　（三） 刑事和解制度所依据西方三种理论，即“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”
　　这三种理论都是美国犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察》一文中所提出的。简单说，恢复性理论就是在司法运作模式上，找到一种路径，以使得受损的各种关系得以修复，从而恢复社会秩序；平衡理论，就是以被害人为重心，被害人有权用自己的标准来判断什么是公平正义，并以此来做出合理期待，当生活的正常秩序被犯罪行为所破坏时，被害人可以选择成本最小的策略技术去恢复他们所期待的平衡；叙说理论就是被害人通过向加害人叙说自己所遭受的委屈，来抚平伤痛。虽然这三种理论可以大致描绘出刑事和解制度的根源，但中国的“和合”文化与和谐社会价值观，本文认为内容更为丰富，更能充分的解释刑事和解制度的正当性。
　　（四） 法律谦仰性理论
　　法律的谦仰性，即法律本身具有强制力，在使用的时候，应该体现必需性，最后手段性和迫不得已性。而刑法作为维护社会基本秩序和社会统治的基本法律，是通过限制和剥夺犯罪行为人财产权、自由权甚至是生命权来达到预防和惩罚犯罪之目的，其必须具有谦仰性特征，否则，惩罚犯罪与保障人权之价值追求则无从实现。而刑事和解制度充分表达了刑法的谦仰性，通过刑事和解力求少用甚至不用刑罚，将刑罚这种必要的“恶”降到最低限度，以求获得最有效的预防和控制犯罪与保障人权的效果，这正是刑事和解制度设立之初衷。

　　（五） 被害人与加害人的诉讼地位趋于平等的诉讼理念
　　长年以来，我们理论界与实务界一提到人权保障，就首先想到的是如何保障犯罪嫌疑人与被告人的诉讼权利，如无罪推定原则、疑罪从无原则、不得强迫自证其罪原则、辩护原则、上诉不加刑原则，法律援助原则等，这的确彰显了我国人权保障法治进程中的一大进步，但是，受害人的诉讼地位长期被忽视，长期被“边缘化”，受害人在诉讼中一般只被看做是“证人”，不具有独立的控诉地位，这也不得不说是我国人权保障法治进程中的一大缺憾。被害人与加害人的刑事诉讼地位应当趋于平等，两者的诉讼权利义务也应保持相应的平衡。正如：“被害人与犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的关系是对立的，双方的诉讼权利保障构成了刑事诉讼中人权保障的基本内容，忽视双方中的任何一方都是片面的，不适当的”。因此，刑事和解制度之所以赋予受害人程序参与权和部分实体处置权从而丰富了被害人的诉讼权利就是基于被害人与加害人的刑事诉讼地位应当趋于平等的价值追求。
　　（六） 契约理论（协议理论）
　　基于和解的概念，双方达成和解的过程，其实就是达成协议的过程，而协议需要双方意愿，需要双方的真实意思表示，任何一方都不得强迫对方或趁人之危，因此这一协议的达成必须以被害人同意，而且不被强迫的情况下谅解加害人，从而达成协议。而加害人只有真诚悔罪、对被害人提供一定形式的补偿，或者为恢复双方既有秩序付出一定的努力才可达成协议。因此，和解的达成必须受到协议理论的约束，这也是第二百七十七条第一款的理论基础。
　　（七） 法益侵害理论
　　法益是刑法学上的用词，指的就是法律所保护的利益。简单地说，法益包括个人利益、集体利益、国家利益。法益侵害理论是对犯罪本质的一种界定方法，认为犯罪的本质就是侵害为法律所保护的利益。对于第二百七十七条对刑事和解程序的适用范围之所以限定在刑法分则第 4、5 章，是因为这两章分别规定了侵犯公民人身权利、民主权利以及侵犯财产罪，其共有的特点是，这类犯罪并不直接针对社会或集体的法益，犯罪行为的社会危害性主要体现在对个人法益的侵犯方面。另外，由于在这类犯罪中，被害人是直接受到不法行为侵害的对象，因而司法机关在对所犯之罪的法益侵害程度做出评估时，被害人的态度是很重要的，特别是当犯罪情节比较轻微，可能的宣告刑不超过三年的情况下，国家出于维护法秩序的考虑，处罚这类的犯罪的迫切性并不很强，因此，被害人相应地就应拥有更大的发表意见的权利。再者，“由民间纠纷引起”表明被害人和加害人之间原来就有某种关系，而因为某种原因产生纠纷，由于纠纷没有达到合意的解决，从而上升矛盾，并最终触犯了刑法，这就表明，加害人在纠纷以前并没有犯罪的心态，而是由于矛盾激化才触犯刑法，因此其主观恶性比较低，人身危险性也相对较低，因此由于民间纠纷引起的故意犯罪，在适用刑事和解程序给予从宽处罚，也符合以人为本，构建和谐社会的原则。
　　同理，对于过失犯罪，由于主观恶性不大，人身危险性也较低，，同样适用刑事和解给予从宽处罚，而且是可能判处7年有期徒刑以下的，比相对于故意犯罪的“可能判处3年以下有期徒刑”的适用范围更为宽泛。但渎职犯罪由于不单是侵害了的个人法益，而且还破坏了国家机关的管理，损害了国家机关的形象，侵害了国家的法益，有较为严重的社会危害性，而且由于赔偿主体是国家，而不是渎职犯罪行为人，所以要把渎职犯罪中的过失行为排除在外。由此，法益侵害理论解释了第二百七十七条第二款的理论基础。而第三款主要还是根据个人主观恶性，人身危险性等原因，规定了犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解的规定。
　　（八） 诉讼经济
　　诉讼经济，就是在诉讼过程中，采用何种方式，可以节约司法成本和当事人的诉讼成本，而使得诉讼效果不会降低。从第二百七十九条规定可以看出，在侦查、起诉、审判阶段都可以进行刑事和解，而在侦查阶段做出刑事和解，则是最有效的诉讼经济方式。但是，第二百七十七条的第一句话这样说：“下列公诉案件”，意在指可以公诉的案件，并不是将刑事和解程序限制在公诉环节，而是排除了自诉案件。

　　三、结语

　　综上，刑事和解制度具有丰富的理论基础，其正当性毋庸置疑，我们应该极力推崇和发展刑事和解制度，在制度建设和司法运作方面应以人权保障为切入点，结合中国实际加速其司法化进程，尽快使民众和国家享受到其所带来的利益。但同时，正如查士丁尼曾所说：“于世间万物，尤其于法律，衡平必须存在”，当我们将视线集中在被害人权利的同时，也要注意不能过度夸大被害人的权利保障，要权衡被害人、加害人以及国家的利益，使之达到一种平衡状态，从而充分保障各方权利，维护司法公正和人权保障。