刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景

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姜涛

　　在刑事法治意义上说，刑法立法阻却事由作为刑法教义学的重要范畴，它与立法根据一道对刑事立法的必要性，承担着前提规范正当性或无矛盾性的论证责任，并最终决定着刑法条文的存与废。

　　一、刑法立法阻却事由：刑法教义学的一个面向

　　（一）刑法立法阻却事由的概念界定

　　刑法立法阻却事由主要是指刑法教义学意义上的刑法立法阻却事由，如是否违背“无先而后”的逻辑规则、是否可经由刑法解释或指导性案例予以明确、是否属于行使宪法规定的基本权利、立法效益是否远低于立法成本等，这是从犯罪化或非犯罪化之规范含义、目的或意义的角度进行分析，属于刑法教义学的范畴。

　　（二）刑法立法阻却事由与刑法教义学的关系

　　刑法立法阻却事由的确定，乃是属于刑法教义学的范畴，即立足于刑法教义分析，确定刑法立法阻却事由的范围；而刑法立法阻却事由的适用，则属于立法刑法学的范畴，即确定有刑法立法阻却事由，应阻止刑事立法意义上的犯罪化。

　　刑法立法阻却事由是通过刑法教义学予以明确的，尽管这种教义分析仍然是规范分析的，需要运用法教义学的技艺与方法进行，但却是立法面向的，其结论在一定限度内能够对立法起到纠偏的作用。

　　二、司法“倒逼”立法：刑法立法阻却事由的法治蕴意

　　（一）刑法教义学的立法面向：以嫖宿幼女罪的存废为例

　　当一种行为可以通过刑法教义分析为刑法分则已有罪名所涵摄时，这就存在刑法立法阻却事由，刑事立法不得再增加这样所谓的新罪名。嫖宿幼女罪与强奸罪即为适例之一，即强奸罪和嫖宿幼女罪之间是一种包容和被包容的关系，而不是一种互斥性关系。既如此，立法者再另设一个嫖宿幼女罪，就明显属于重复规定或矛盾规定，也就存在着明显的刑法立法阻却事由。

　　（二）刑法教义分析可以“倒逼”立法非理性变革

　　从整体意义上判断，立法不仅是立法者的法，也是司法者的法。把立法视为司法者的法具有双重意义：一是司法者承担着解释条文的任务，解释者不可以去问立法者，而是需要学会换位思考，即“如果我是立法者，我会如何表述”。二是司法者通过解释，理清刑法与其他法律的边界、明确刑法中不明确条款的含义和对刑法规范适用中的成本与效益进行分析，并以刑法立法阻却事由为依据，主张刑法修正的理性化。

　　三、重返法治的价值秩序：刑法立法阻却事由的确立根据

　　现代刑事法治意义上刑法的明确性原则、比例原则、人权原则和效益原则，作为被学界肯定的客观的价值秩序，都是刑法立法阻却事由的确立根据。

　　（一）刑法的明确性原则

　　刑法的明确性原则，作为刑法立法阻却事由确立的主要标准，其表达的含义是：如果现行刑法规范符合刑法之明确性的要求，则存在刑法立法阻却事由，，刑事立法不可以随意修正这种原有的规范设定。

　　立足于刑法的明确性原则，刑法教义学视域中的刑法立法阻却事由也就大致明确了：（1）如果刑法中的抽象性条款可以经由刑法解释方法或指导性案例解决，则没有必要通过刑法修正案等予以无效宣告或废除。（2）一行为已经被明确性的刑法规范所涵摄，则没有必要针对这一行为增设新罪名。

　　（二）比例原则

　　从理论上，比例原则要求手段与目的之间、各种可选择的手段之间、受牺牲的基本权利与所保护的公共利益之间要符合比例关系。由此便发展出适当性、必要性以及狭义比例性的要求。其中，就必要性意义上的可选择手段而言，它要求罪刑关系配置应具有手段必要性：相同有效性与最小侵害性，前者要求若有非刑罚手段可以达成立法目的情况，应选择非刑罚的手段；而后者则要求刑事立法对公民权利的限制压缩到最低极限。如果其他法律对某种行为并没有规定，而刑法径行将其规定为犯罪，则违背了“无先而后”的逻辑规则。

　　（三）效益原则

　　犯罪模式在选择中必须考虑其运行的效果，政策制定者需要对有限的资源加以配置，争取以最少的成本实现威慑目的。毕竟，无交易成本，法律则无存在的理由，经济后果也是刑法设罪的考量，从而使刑事立法呈现出后果考察的特性。一般而言，后果考察以“有益性”标准来衡量犯罪模式设定的正义性与有效性。倘若立法设定所取得的收益明显小于其成本付出，则这种犯罪化应基于政策的考虑立即停止。

　　（四）人权原则

　　基本权利在规范地位上既然属于宪法规范的位阶，则限制基本权利的国家行为，特别是犯罪化立法，其实质内涵仍须受到基本权利的限制。其中，在人权原则作为现代宪法价值要求不变的前提下，如何通过刑事立法上的犯罪与刑罚之密度审查，把这一原则体现出来，则需要避免违背人权原则的犯罪化立法，与之对应，人权原则也成为了刑法立法阻却事由的确立根据。

　　四、台湾地区刑法立法阻却事由的制度实践及启示

　　（一）台湾地区立法阻却事由的制度实践

　　我国台湾地区司法院大法官释字第617号指出：“立法者为求规范之普遍适用而使用不确定法律概念者，观诸立法目的与法规范体系整体关联，若其意义非难以理解，且所涵摄之个案事


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